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Accord de libre-échange UE-USA : comment régler les désaccords entre les entreprises et les Etats

Les Européens se sont fixé la fin 2015 pour conclure le partenariat transatlantique de commerce et d'investissement avec les Américains. Un délai serré alors que le mécanisme de règlement des différends du traité inspire des réserves aux citoyens.

Gouvernance  |    |  Agnès SinaïActu-Environnement.com

A l'issue du processus de négociation du partenariat transatlantique de commerce et d'investissement (TTIP ou TAFTA), prévu pour la fin de l'année, la clause de mécanisme de règlement des différends pourrait être supprimée, modifiée ou conservée telle quelle. Le mécanisme de résolution des disputes entre investisseurs et Etats (RDIE, ou ISDS pour Investor-State Dispute Settlement en anglais) fait l'objet d'intenses débats au sein des institutions européennes. Les Etats-Unis, de leur côté, ne souhaitent pas revenir sur cette clause.

Le rôle de ce mécanisme est de protéger les investisseurs étrangers de préjudices économiques qui pourraient leur être causés par des politiques ou des mesures prises par les gouvernements hôtes qui seraient des mesures discriminantes envers ces entreprises étrangères, pouvant aller jusqu'à l'expropriation de leurs actifs. L'ISDS confère des privilèges légaux aux investisseurs étrangers, y compris le droit pour ceux-ci de poursuivre les gouvernements hôtes en justice devant des tribunaux d'arbitrage privés. Le mécanisme de l'ISDS existe depuis cinquante ans et il est opérationnel dans près de 3.000 traités d'investissement internationaux. La France a signé environ 90 traités y ayant recours.

Cecilia Malmström, commissaire européenne au commerce, l'a reconnu le 13 janvier dernier, au moment de publier les conclusions de la consultation publique européenne sur le sujet qui a entraîné près de 150.000 contributions de la société civile des Vingt-huit : le mécanisme d'arbitrage d'investissement prévu dans le traité transatlantique avec les Etats-Unis suscite "énormément de scepticisme". Cette consultation fait suite à la déclassification du document présentant les lignes directrices du mandat de négociation. Elle a donné lieu à un rapport, publié le 13 janvier, ayant vocation à nourrir la suite du débat.

Un tribunal permanent et indépendant

La commissaire en charge du commerce a soutenu l'idée d'un tribunal permanent pour remplacer le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats lors d'une réunion avec les eurodéputés au Parlement européen, le 18 mars. "Je crois néanmoins que nous devrions pencher pour un tribunal qui va au-delà du TTIP", a-t-elle annoncé. La clause concernant le règlement des différends entre investisseurs et Etats est controversée parce qu'elle autorise les investisseurs à poursuivre les gouvernements devant des tribunaux d'arbitrage internationaux, et non devant des cours nationales.

L'eurodéputée Viviane Reding lui emboîtait le pas dans une tribune publiée par le site Euractiv le 19 mars. "En tant qu'ancienne vice-présidente de la Commission européenne en charge de la justice et des droits fondamentaux, membre du Parlement européen responsable du commerce extérieur, je plaide en faveur d'une Cour internationale d'investissement, dont l'embryon doit être créé par le TTIP. Pourquoi ? Parce que commerce et justice doivent être complémentaires, et non pas contraires", a-t-elle déclaré.

Pour les adeptes de l'ISDS, celui-ci renforce les règles du droit et conforte les investisseurs réticents. Pour les sceptiques, l'ISDS affaiblit les lois en accordant des droits spéciaux exclusivement aux investisseurs étrangers – typiquement des entreprises multinationales – leur permettant de contourner le droit national et d'obtenir des jugements favorables, à l'encontre de gouvernements démocratiquement élus. Ce mécanisme, tel qu'il est pratiqué aujourd'hui, pêche par deux faiblesses : il ne comporte pas de procédure d'appel, et ses arbitres – souvent des avocats et souvent les mêmes experts internationaux - sont exposés à des conflits d'intérêt dès lors qu'ils peuvent être tentés de donner raison à leur commanditaire.

Inquiétudes face au déferlement des arbitrages

Des deux côtés de l'Atlantique, l'ISDS inquiète. Le Sierra Club, la plus ancienne ONG environnementale américaine, a plusieurs fois tiré la sonnette d'alarme, estimant que l'expansion extraordinaire de l'utilisation de l'ISDS ces dernières années constitue un véritable danger pour les politiques nationales. Plus de 500 cas de litiges conduits par des multinationales contre 95 gouvernements "attaquent directement l'intérêt général et les politiques environnementales", souligne-t-elle. En Allemagne, la décision de sortir du nucléaire a provoqué une plainte du groupe d'énergie suédois Vattenfall contre le gouvernement. Une poursuite qui pourrait donner lieu à des dommages et intérêts à hauteur de plusieurs milliards d'euros.

Le processus d'arbitrage est néanmoins codifié. Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (Cirdi), dépendant de la Banque mondiale, en a consigné les grandes règles. Quand une entreprise a un litige avec un Etat, elle porte sa demande d'arbitrage au secrétariat du Cirdi. Les deux parties choisissent chacune un arbitre (un juge) à leur entière discrétion. Ces deux arbitres en désignent un troisième. C'est ce trio qui prononcera le jugement, ainsi que le précise un article du Monde consacré à la question.

"Nous n'accepterons jamais que les juridictions privées saisies par des multinationales puissent décider des politiques souveraines des Etats, notamment dans certains domaines tels que la santé ou l'environnement", a déclaré en janvier Matthias Fekl, secrétaire d'Etat au Commerce extérieur. Celui-ci compte depuis le début de l'année sur son alliance avec le ministre allemand de l'économie Sigmar Gabriel pour reprendre l'initiative sur ce dossier. La gauche européenne a annoncé qu'elle entendait réformer en profondeur ce mécanisme d'arbitrage pour limiter ses dérives, à défaut de l'écarter complètement des négociations du TTIP et de son double, l'accord CETA entre l'Europe et le Canada, comme le réclame une partie de la société civile.

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