Le propriétaire d'un sol pollué par un exploitant d'une installation classée peut être tenu à sa dépollution en sa qualité de détenteur de déchets. C'est alors lui le « responsable » (au sens de la législation sur les déchets) !

Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 23 novembre 2011¹, Min. Écologie c/ Sté Montreuil Développement. Après des hésitations jurisprudentielles, le Conseil d'État semble avoir décidé de sacrifier le principe pollueur-payeur au nom de la nécessité de prévenir toute atteinte à la santé de l'homme et de l'environnement. La recherche d'un responsable solvable n'est sans doute pas étrangère à cette évolution. On peut toutefois s'interroger sur la pérennité de cette jurisprudence au regard des dispositions de l'ordonnance n°2010-1579 du 17 décembre 2010, portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine des déchets.

Retour sur les faits de l'espèce

La société Montreuil Développement (Modev) avait acquis de la commune de Montreuil, le 28 janvier 2000, la propriété d'un terrain en vue d'y réaliser une zone d'aménagement concerté. Des études préalables avaient mis en évidence une pollution par mercure du sol de ce terrain. Le préfet de la Seine-Saint-Denis a alors, par un arrêté du 2 octobre 2001 pris sur le fondement de la législation sur les installations classées (article L. 514-1 du code de l'environnement), mis en demeure la société Modev de procéder à la remise en état du site pollué du fait de l'exploitation des installations classées qui s'y étaient succédé entre 1903 et 1993. La société Modev, après avoir, en application de cet arrêté, procédé à la dépollution de ce site, avait obtenu du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, l'annulation de cet arrêté au motif que l'autorité préfectorale n'avait pu, sans commettre d'erreur de droit, mettre à sa charge la dépollution du site en sa seule qualité de détentrice de ce site alors qu'elle n'avait jamais eu la qualité d'exploitant d'une installation classée.

Il s'agit là en effet d'une jurisprudence bien établie² : la remise en état des sites pollués par des installations classées pèse sur l'exploitant. Le préfet ne peut légalement prescrire, sur le fondement de ses pouvoirs de police spéciale des installations classée, des mesures de remise en état au propriétaire du site.

La société Modev avait, par suite, obtenu du juge administratif la condamnation de l'État à l'indemniser des frais qu'elle avait dû engager pour remettre en état le site pollué.

Le Conseil d'État a toutefois invalidé ce raisonnement et écarté la responsabilité de l'État au motif que "la société Modev pouvait être regardée comme le détenteur des déchets en cause au sens des dispositions […] de l'article L. 541-2 du code de l'environnement ; que, par suite, le préfet aurait dû, sur le fondement des dispositions de l'article L. 541-3, en se substituant au maire défaillant, imposer à la société Modev l'élimination des déchets et la remise en état du site". Autrement dit, l'illégalité de l'arrêté préfectoral ne pouvait ouvrir droit à réparation dès lors que la même décision aurait pu être légalement prise sur un autre fondement, à savoir la législation relative aux déchets.

Détenteur de déchets v. principe pollueur-payeur

La Haute juridiction administrative a considéré qu'un propriétaire "innocent", en somme dépourvu de tout lien avec l'origine de la pollution du sol, devait être considéré comme détenteur des déchets et responsable de leur élimination.

Au regard du principe pollueur-payeur, cette position est critiquable.

A cet égard, on rappellera que la Cour de justice des communautés européennes³ avait considéré que la directive 75/442/CEE du 15 juillet 1975 relative aux déchets impliquait que la prise en charge financière des opérations d'élimination des déchets soit imposée "conformément au principe du pollueur-payeur, aux personnes qui sont à l'origine des déchets, qu'elles en soient détentrices ou anciennes détentrices ou encore productrices du produit générateur des déchets".

L'avocat général Kokott, dans l'affaire Erika⁴, avait également pu observer que "l'article 15 de la directive-cadre relative aux déchets, et en particulier le principe du pollueur-payeur qui y est visé, ne définit pas de régime clair et exhaustif de responsabilité pour les coûts. Le principe du pollueur-payeur peut et doit au contraire être concrétisé plus avant. C'est par priorité au législateur qu'il incombe de le faire. Les tribunaux doivent appliquer cette concrétisation, au besoin l'interpréter et vérifier, le cas échéant, si elle respecte les limites du principe du pollueur-payeur".

En dépit de cette recommandation, réitérée d'ailleurs par la directive du 19 novembre 2008, le législateur français n'a jamais précisé les conditions de la responsabilité. Il a ainsi décidé de ne pas spécifier dans quels cas le producteur initial conserve la responsabilité de l'ensemble de la chaîne de traitement ou dans quels cas la responsabilité du producteur et du détenteur peut être partagée ou déléguée parmi les intervenants dans la chaîne de traitement.

De leur côté, les juridictions administratives françaises ont pu, dans un passé récent, réserver la qualité de détenteur de déchets et de responsable de leur élimination à ceux qui en étaient à l'origine. Ainsi, il a pu être jugé⁵ que "si la SCI Joëlle a donné en location le terrain dont elle est propriétaire à la SARL Grimsdyke, elle ne saurait être regardée comme responsable de l'abandon ou du dépôt des pneumatiques sur son terrain ; que, par suite, et en tout état de cause, le préfet de l'Hérault ne pouvait légalement se fonder sur les dispositions de l'article 3 de la loi du 15 juillet 1975, reprises à l'article L.541-3 du code de l'environnement pour mettre en œuvre la SCI Joëlle d'éliminer cet entrepôt de pneumatiques" - étant précisé que, en l'occurrence, la société locataire avait exploité une installation classée et avait fait l'objet d'une liquidation judiciaire.

L'arrêt du Conseil d'État du 23 novembre 2011 ne constitue pas un nouveau va-et-vient jurisprudentiel. Le temps où l'obligation d'éliminer les déchets reposait sur le seul responsable de leur abandon ou leur dépôt est bel et bien révolu. Cette décision s'inscrit pleinement dans la continuité d'une ligne jurisprudentielle cherchant à substituer le propriétaire dans les obligations de l'exploitant en cas de défaillance de ce dernier.

L'arrêt en date du 26 juillet 2011⁶ était annonciateur. Le Conseil d'État avait alors jugé que "le propriétaire du terrain sur lequel ont été entreposés des déchets peut, en l'absence de détenteur connu de ces déchets, être regardé comme leur détenteur au sens de l'article L. 541-2 du Code de l'environnement, notamment s'il a fait preuve de négligence à l'égard d'abandons sur son terrain".

L'association de la qualité de propriétaire et de détenteur de déchets est ici conditionnée. Le propriétaire n'apparaît comme responsable que si, d'une part, le détenteur de premier rang (producteur - détenteur des déchets) n'est pas connu et, d'autre part, il n'est "pas totalement innocent"⁷.

Dans cette hiérarchie jurisprudentielle des détenteurs de déchets, et donc dans la chaîne des responsabilités, le propriétaire n'est responsable que subsidiairement mais en substitution au détenteur initial, celui en l'occurrence qui est à l'origine de la production du déchet et qui n'est pas connu (producteur - détenteur).

Aucune allusion, dans l'arrêt du 23 novembre 2011, à ces conditions cumulatives. Le Conseil d'État se contente d'indiquer que le propriétaire peut être regardé comme le détenteur des déchets. Il ne pouvait d'ailleurs être reproché à la société Modev d'avoir été négligente dès lors qu'elle n'était pas propriétaire au moment où le sol a été pollué. Le Conseil d'État ne prend toutefois pas la précaution de préciser la nature du comportement du propriétaire qui a pu le faire regarder comme un détenteur "fautif". Par ailleurs, le producteur-détenteur initial du déchet (l'exploitant de l'installation classée) n'était pas inconnu mais avait disparu. Le Conseil d'État n'a, pour autant, pas fait application des dispositions de l'article L. 541-3 qui prévoient que, en cas de disparition ou même d'insolvabilité du producteur ou du détenteur de déchets, l'État peut, avec le concours financier éventuel des collectivités territoriales, confier la remise en état du site pollué par des déchets à l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie.

Cette acception de la notion de détenteur - déconnectée du principe pollueur-payeur -permet d'imposer au propriétaire, en toute hypothèse, l'élimination des déchets présents sur son terrain. Un maire peut donc valablement le désigner comme responsable alors qu'un exploitant d'une installation classée (même encore en activité) serait à l'origine de leur abandon ou dépôt (V. en ce sens, CAA Lyon, 20 septembre 2011, Commune d'Issoire, req. n° 09LY00514). Peu importe également que le propriétaire ignore l'existence des déchets présents sur son terrain⁸. Au vu de ces dernières jurisprudences, on peut se demander si la possession de déchets, qui permet de définir le détenteur, implique encore la maîtrise effective de ceux-ci.

Non seulement la notion de détenteur de déchets a un caractère attractif, mais on peut se demander si, avec cet arrêt, la législation sur les déchets ne s'étend pas au point de devenir un fondement substitutif à la remise en état d'un site pollué en cas de défaillance ou disparition de l'exploitant de l'installation classée.

Remise en état du site : le détenteur de déchets obligé

Rappelons tout d'abord que dans l'arrêt Société générale d'archives du 17 novembre 2004⁹, le Conseil d'État avait considéré que les dispositions de l'article L. 541-3 "ont créé un régime juridique distinct de celui des installations classées pour la protection de l'environnement, n'ont pas le même champ d'application et ne donnent pas compétence aux mêmes autorités ; que, dès lors, elles ne peuvent constituer la base légale de la décision par laquelle la remise en état du site à été mise à la charge de la Société générale d'Archives". Un préfet ne pouvait donc fonder une mesure de remise en état sur la législation sur les déchets, en lieu et place de la législation sur les installations classées.

Les objectifs assignés à chacune de ces législations sont en effet distincts. La législation sur les installations classées tend à préserver la commodité du voisinage, la sécurité, la santé et la salubrité publique, l'agriculture, la nature, l'environnement, les sites et monuments (C. env., art. L. 511-1). L'objectif de la législation sur les déchets est plus restreint : il s'agit de prévenir et remédier à toute atteinte à la santé de l'homme et à l'environnement causée par des déchets. En outre les obligations sont de nature différente : remise en état dans un cas, élimination des déchets dans l'autre.

Or, l'arrêt du 23 novembre 2011 revient à prendre le contre-pied de ce raisonnement. En effet, pour écarter la responsabilité de l'État en raison de l'illégalité de l'arrêté ordonnant au propriétaire la remise en état du site sur le fondement de la législation sur les installations classées, le Conseil d'État a considéré que la même décision aurait pu légalement être prise sur le fondement de la législation sur les déchets. Certes, on peut estimer que l'élimination des déchets et la remise en état du site pouvaient, dans les faits, être identiques. La dépollution du sol peut en effet consister à extraire et traiter les terres polluées dans des installations d'élimination de déchets. Mais d'autres techniques de dépollution existent, telles que le traitement in situ sans excavation. Le Conseil d'État a ainsi fait prévaloir une approche pragmatique en occultant la différence de nature des obligations.

Le Conseil d'État innove également en spécifiant que, au titre de la police des déchets, peut être imposé au détenteur tant l'élimination des déchets que la remise en état du site.

Certes, le Conseil d'État précise que la remise en état "était d'ailleurs indispensable à la réalisation du projet d'aménagement de logements et d'une école". Faut-il y voir l'application du principe fixé par l'ancien article 34-4 du décret du 21 septembre 1977 (aujourd'hui codifié à l'article R. 512-39-4 du code de l'environnement) qui prévoit que "en cas de modification ultérieure de l'usage du site, l'exploitant ne peut se voir imposer de mesures complémentaires induites par ce nouvel usage sauf s'il est lui-même à l'initiative de ce changement d'usage" ? Autrement dit, cette disposition implique que les travaux de dépollution supplémentaires liés au changement d'usage du site sont susceptibles d'être mis à la charge du propriétaire ou du nouvel affectataire des terrains (aménageur). Toutefois, ce n'est pas cet élément qui a été déterminant (le recours au "d'ailleurs" le confirme).

C'est donc bien du droit des déchets que le Conseil d'État extrait l'obligation de remise en état du site pollué par les déchets. Pourtant, si l'expression "remise en état d'un site" figure à l'article L. 541-3 du code de l'environnement (dans sa version applicable au moment des faits), ce n'est qu'en tant qu'objectif des mesures d'élimination des déchets. Ainsi, au sens de cet article, la remise en état ne constitue pas une obligation distincte de l'élimination des déchets. Cet arrêt annonce-t-il dès lors la construction prétorienne d'une obligation de remise en état de sites pollués par des déchets ou s'agit-il d'un simple "faux-pas" ?

Une jurisprudence datée

A la date de la décision illégale à l'origine du contentieux indemnitaire (2001), un sol pollué par du mercure pouvait lui-même être regardé comme un déchet.

A cet égard, rappelons que la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE)¹⁰ avait considéré que, au sens de l'article 1^er de la directive CEE n° 75/442 du 15 juillet 1975 relative aux déchets et de la directive CE n° 2006/12 du 5 avril 2006, qui en a repris les termes, sont des déchets les sols pollués par des hydrocarbures, dès lors que ces derniers ne sont pas séparables des terres qu'ils ont polluées et ne peuvent être valorisés ou éliminés que si ces terres font également l'objet des opérations nécessaires de décontamination, et alors même que ces terres ne sont pas excavées.

La notion de déchet a toutefois évoluée sur ce point. En application de l'article 2 de la directive 2008/98/CE du 19 novembre 2008 relative aux déchets, transposé en droit interne par l'ordonnance n° 2010-1579 du 17 décembre 2010 (C. env., art. L. 541-4-1), il est désormais établi que les sols pollués non excavés n'ont pas le statut de déchets.

Ainsi, la solution du Conseil d'État n'a-t-elle vocation à viser que les propriétaires de sols pollués qui se seraient vus imposer une mesure de dépollution avant le 19 décembre 2010. Après cette date, la police des déchets ne saurait légalement constituer le fondement d'une mesure de dépollution de terres polluées non excavées. La nouvelle police des sites et sols pollués devrait prendre le relais (C. env., art. L. 556-1). En visant le responsable de la pollution des sols, on peut légitimement penser que le propriétaire devrait être épargné sur ce fondement.

Avis d'expert proposé par Astrid Rebillard, Avocat associé cabinet Fidal

¹ CE, 6ème et 1ère ss-sect., 23 nov. 2011, n° 325334, Min. Écologie c/ Sté Montreuil Développement : JurisData n° 2011-025959.
² CE, 21 février 1997, SCI Les peupliers, req. n° 160250.
³ CJCE, 7 septembre 2004, aff. C-1/03, Paul Van de Walle e. a.
⁴ CJCE, 24 juin 2008, aff. C-188/07, Commune de Mesquer, § 123 et 124.
⁵ CAAMarseille, 13 avril 2006, SCI Joëlle, req. n° 02MA00689 ; V. également, TA Paris, 27 février 2003, SNCF, req. n° 9909344/7, JCP A, p. 1641, note Ph. BILLET ; CAA Marseille, 16 mai 2011, SCI Niko Immobilier, req. n° 08MA04332.
⁶ CE, 26 juillet 2011, Cne Palais-sur-Vienne, n° 328651.
⁷ Ph. Billet, Environnement, n°12, décembre 2011, comm. 131.
⁸ CAA Lyon, 22 février 2011, SCI Marquet, req. n° 09LY01887.
⁹ CE, 17 nov. 2004, Société générale d'archives, req. n° 252514 ; V. également CE, 22 février 2008, Société générale d'archives, req. n° 252514.
¹⁰ CJCE, 7 sept. 2004, min. public c./ Van de Walle, aff. C-1/03 et CJCE, 24 juin 2008, Cne de Mesquer, aff. C-188/07, à propos de la pollution par hydrocarbures des côtes françaises consécutive au naufrage de l'Erika.