Avocat au barreau de Paris, fondateur du cabinet Enckell Avocats.
Intervient pour des opérateurs publics et privés en droit de l’environnement et de l’urbanisme sur des projets d’implantation d’infrastructures nécessitant des autorisations administratives (sites ICPE, parcs PV et éoliens notamment).
En peu de temps, le « principe de participation du public » est devenu une source sérieuse d'insécurité juridique pour les opérateurs assujettis à la réglementation environnementale.
En effet, en l'espace de quelques mois, plusieurs textes ayant un impact sur l'environnement ont été censurés au motif que les citoyens n'ont pas été suffisamment consultés au préalable. Tout y passe : annulation de zones de développement éolien, d'arrêtés ministériels pris en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement et, bientôt peut être, de l'objectif européen de 20 % d'énergies renouvelables d'ici 2020…
Comment le « principe de participation du public », plébiscité comme un progrès démocratique, a pu entraîner de telles conséquences ?
Un principe directeur ou déstructurant ?
Il est d'usage de considérer que le droit de l'environnement s'est structuré et qu'il a accru son autonomie en passant d'un droit d'ingénieur, essentiellement technique, à un droit du développement durable. Cette transition serait attestée par l'inscription dans la loi de principes juridiques directeurs tels que le principe pollueur/payeur ou le principe de précaution.
Le principe de participation du public implique quant à lui une participation accrue du destinataire de la règle de droit à son élaboration. Il contribuerait à la mise en œuvre d'un modèle de démocratie participative, notamment en matière d'environnement.
En pratique, cependant, l'exercice quotidien du droit de l'environnement aboutit à un constat bien différent : Loin de favoriser une structuration du droit de l'environnement, la mise en œuvre du principe de participation du public a eu effet de le fragiliser. Ce faisant, ce sont les éco-entreprises et plus généralement la collectivité nationale qui en subit les conséquences.
Un principe supérieur du droit
Poursuivant l'objectif de garantir une élaboration concertée de la réglementation environnementale, le principe de participation du public a la particularité de s'imposer au stade de la conception des lois prises en matière d'environnement.
Il est inscrit dans des textes de rang international tel que la déclaration de Rio du 14 juin 1992 et la convention d'Aarhus du 25 juin 1998 qui lui a donné sa force juridique. En droit français, le principe a été inscrit à l'article L 110-1 du Code de l'environnement mais aussi à l'article 7 de la Charte de l'Environnement, adossée à la Constitution selon lequel « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement».
Une application très stricte par les juridictions
Concrètement, en cas de recours, les autorités juridictionnelles n'hésitent pas à censurer les textes mis en cause au motif qu'ils ont été adoptés sans une participation suffisante du public.
Le Conseil constitutionnel a notamment jugé qu'une publication par voie électronique des projets de textes ne suffit pas à assurer une bonne mise en œuvre du principe de participation du public à leur élaboration. Il a ainsi censuré, dans sa décision du 14 octobre 2011, les dispositions du Code de l'environnement portant sur le régime d'enregistrement des installations classées (ICPE).
D'autres procédures équivalentes sont en cours concernant la réglementation du recyclage des mâchefers, la destruction d'espèces végétales et les conditions de protection des captages d'eau potable.
Le Conseil d'Etat a également fait application de ce principe, dans son arrêt association Rabodeau Environnement du 16 avril 2010, concernant les modalités d'approbation des zones de développement éolien (ZDE).
L'annulation par l'ONU du plan 20% d'énergies renouvelables d'ici 2020 ?
Plus surprenant, suite à un recours déposé auprès de l'ONU, c'est à présent le plan européen « 20% d'énergies renouvelables d'ici 2020 » qui pourrait être privé de bases légales. Selon les premières conclusions du Comité de Conformité de la Commission Economique des Nations Unies pour l'Europe (UNECE), l'Union Européenne aurait violé la Convention d'Aarhus en imposant un tel objectif aux états membres sans avoir respecté le droit des citoyens à être consultés sur les projets ayant un impact sur l'environnement.
Un communiqué de presse de la Plateforme Européenne contre l'Eolien Industriel (EPAW), repris en France par la Fédération Environnement Durable, souligne que cette décision ouvrirait « une boite de Pandore » si elle se confirmait. En effet, les riverains et associations opposés au parcs éoliens envisageraient déjà des recours devant les tribunaux afin d'obtenir compensations financières… (Communiqué de presse FED (pdf)).
Voilà une excellente illustration des effets « dominos » potentiellement ravageurs de la mise en œuvre du principe de participation du public, lorsqu'il est instrumentalisé à des fins personnelles (not in my backyard).
La participation du public : un nouveau vice de procédure
Ces décisions, nombreuses et variées, illustrent une opinion du moment : l'effet magique de la démocratie participative censée favoriser un consensus entre toutes les opinions. La prophétie de la philosophie positiviste du XIXème siècle s'est-t-elle réalisée ? « Dans l'ancien système, la société est essentiellement gouvernée par des hommes ; dans le nouveau, elle n'est plus gouvernée que par des principes » (Saint-Simon, L'Organisateur, 1819-1820).
En pratique, les clivages demeurent, avec les arbitrages politiques qu'ils impliquent. Dans ce contexte, en cas de recours, le juge n'a pas la compétence de remettre en cause les choix politiques. En revanche, il est de son rôle de vérifier si les décisions ont été prises en respectant toutes les procédures.
C'est ainsi que l'introduction en droit positif du principe de participation du public a conduit à instaurer une nouvelle règle de procédure, susceptible d'entraîner des vices de procédure, potentiellement désastreux.
Destiné à structurer le droit de l'environnement, ce principe est devenu une sorte de virus, contaminant l'ensemble des processus décisionnels de l'Etat et décourageant les opérateurs privés. Comment investir durablement dans une filière si son cadre légal est fragile et qu'il peut être remis en cause ?
Un débat qui renvoie à la nature de l'Etat
Fondamentalement, l'application immédiate et sans recul du principe de participation du public soulève la question de la nature de l'Etat : celui-ci s'est-il affaibli au point de ne conserver qu'une fonction associative, chargée de réguler les rapports sociaux en organisant des débat publics ? Poser la question de la crédibilité des politiques publiques, c'est déjà y répondre.
L'intérêt majeur et le progrès que constitue la participation du public à l'élaboration des normes ayant un impact sur l'environnement implique de repenser sa mise en œuvre dans un souci de juste équilibre entre démocratie participative et démocratie représentative.
Avis d'expert proposé par Carl ENCKELL, Fondateur la SELARL Enckell Avocats (Paris)
