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Concertation avec le public : talon d'Achille des décisions ayant un impact sur l'environnement ?

Carl Enckell, Avocat au barreau de Paris, fondateur du cabinet Enckell Avocats, revient sur les risques juridiques soulevés par la mise en œuvre du « principe de participation du public » sur les décisions ayant un impact sur l'environnement.

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En peu de temps, le « principe de participation du public » est devenu une source sérieuse d'insécurité juridique pour les opérateurs assujettis à la réglementation environnementale.
En effet, en l'espace de quelques mois, plusieurs textes ayant un impact sur l'environnement ont été censurés au motif que les citoyens n'ont pas été suffisamment consultés au préalable. Tout y passe : annulation de zones de développement éolien, d'arrêtés ministériels pris en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement et, bientôt peut être, de l'objectif européen de 20 % d'énergies renouvelables d'ici 2020… 
Comment le « principe de participation du public », plébiscité comme un progrès démocratique, a pu entraîner de telles conséquences ?

Un principe directeur ou déstructurant ?

Il est d'usage de considérer que le droit de l'environnement s'est structuré et qu'il a accru son autonomie en passant d'un droit d'ingénieur, essentiellement technique, à un droit du développement durable. Cette transition serait attestée par l'inscription dans la loi de principes juridiques directeurs tels que le principe pollueur/payeur ou le principe de précaution.
Le principe de participation du public implique quant à lui une participation accrue du destinataire de la règle de droit à son élaboration. Il contribuerait à la mise en œuvre d'un modèle de démocratie participative, notamment en matière d'environnement.
En pratique, cependant, l'exercice quotidien du droit de l'environnement aboutit à un constat bien différent : Loin de favoriser une structuration du droit de l'environnement, la mise en œuvre du principe de participation du public a eu effet de le fragiliser. Ce faisant, ce sont les éco-entreprises et plus généralement la collectivité nationale qui en subit les conséquences.

Un principe supérieur du droit

Poursuivant l'objectif de garantir une élaboration concertée de la réglementation environnementale, le principe de participation du public a la particularité de s'imposer au stade de la conception des lois prises en matière d'environnement.
Il est inscrit dans des textes de rang international tel que la déclaration de Rio du 14 juin 1992 et la convention d'Aarhus du 25 juin 1998 qui lui a donné sa force juridique. En droit français, le principe a été inscrit à l'article L 110-1 du Code de l'environnement mais aussi à l'article 7 de la Charte de l'Environnement, adossée à la Constitution selon lequel « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement». 

Une application très stricte par les juridictions

Concrètement, en cas de recours, les autorités juridictionnelles n'hésitent pas à censurer les textes mis en cause au motif qu'ils ont été adoptés sans une participation suffisante du public. 
Le Conseil constitutionnel a notamment jugé qu'une publication par voie électronique des projets de textes ne suffit pas à assurer une bonne mise en œuvre du principe de participation du public à leur élaboration. Il a ainsi censuré, dans sa décision du 14 octobre 2011, les dispositions du Code de l'environnement portant sur le régime d'enregistrement des installations classées (ICPE). 
D'autres procédures équivalentes sont en cours concernant la réglementation du recyclage des mâchefers, la destruction d'espèces végétales et les conditions de protection des captages d'eau potable.
Le Conseil d'Etat a également fait application de ce principe, dans son arrêt association Rabodeau Environnement du 16 avril 2010, concernant les modalités d'approbation des zones de développement éolien (ZDE).

L'annulation par l'ONU du plan 20% d'énergies renouvelables d'ici 2020 ?

Plus surprenant, suite à un recours déposé auprès de l'ONU, c'est à présent le plan européen « 20% d'énergies renouvelables d'ici 2020 » qui pourrait être privé de bases légales. Selon les premières conclusions du Comité de Conformité de la Commission Economique des Nations Unies pour l'Europe (UNECE), l'Union Européenne aurait violé la Convention d'Aarhus en imposant un tel objectif aux états membres sans avoir respecté le droit des citoyens à être consultés sur les projets ayant un impact sur l'environnement.
Un communiqué de presse de la Plateforme Européenne contre l'Eolien Industriel (EPAW), repris en France par la Fédération Environnement Durable, souligne que cette décision ouvrirait « une boite de Pandore » si elle se confirmait. En effet, les riverains et associations opposés au parcs éoliens envisageraient déjà des recours devant les tribunaux afin d'obtenir compensations financières… (Communiqué de presse FED (pdf)). 
Voilà une excellente illustration des effets « dominos » potentiellement ravageurs de la mise en œuvre du principe de participation du public, lorsqu'il est instrumentalisé à des fins personnelles (not in my backyard). 

La participation du public : un nouveau vice de procédure

Ces décisions, nombreuses et variées, illustrent une opinion du moment : l'effet magique de la démocratie participative censée favoriser un consensus entre toutes les opinions.  La prophétie de la philosophie positiviste du XIXème  siècle s'est-t-elle réalisée ? « Dans l'ancien système, la société est essentiellement gouvernée par des hommes ; dans le nouveau, elle n'est plus gouvernée que par des principes » (Saint-Simon, L'Organisateur, 1819-1820).
En pratique, les clivages demeurent, avec les arbitrages politiques qu'ils impliquent. Dans ce contexte, en cas de recours, le juge n'a pas la compétence de remettre en cause les choix politiques. En revanche, il est de son rôle de vérifier si les décisions ont été prises en respectant toutes les procédures.
C'est ainsi que l'introduction en droit positif du principe de participation du public a conduit à instaurer une nouvelle règle de procédure, susceptible d'entraîner des vices de procédure, potentiellement désastreux.
Destiné à structurer le  droit de l'environnement, ce principe est devenu une sorte de virus, contaminant l'ensemble des processus décisionnels de l'Etat et décourageant les opérateurs privés. Comment investir durablement dans une filière si son cadre légal est fragile et qu'il peut être remis en cause ?

Un débat qui renvoie à la nature de l'Etat

Fondamentalement, l'application immédiate et sans recul du principe de participation du public soulève la question de la nature de l'Etat : celui-ci s'est-il affaibli au point de ne conserver qu'une fonction associative, chargée de réguler les rapports sociaux en organisant des débat publics ? Poser la question de la crédibilité des politiques publiques, c'est déjà y répondre.
L'intérêt majeur et le progrès que constitue la participation du public à l'élaboration des  normes ayant un impact sur l'environnement implique de repenser sa mise en œuvre dans un souci de juste équilibre entre démocratie participative et démocratie représentative.

Avis d'expert proposé par Carl ENCKELL, Fondateur la SELARL Enckell Avocats (Paris)

Réactions12 réactions à cet article

 

Ya KA bien travailler!

Le public sera associé et la décision meilleure!

audaces | 18 juin 2012 à 14h25
 
 

Enfin! Car s'il est facile pour les politiques de signer des textes comme la Convention d'Aarhus ou la Convention de Stockholm (sur les POP) il est trés difficile pour les citoyens ou les associations qui les représentent de les faire appliquer. Peut être que, les procédures d'enquêtes publiques faites à un moment ou les décisions étaient déja ficelées vont, au vu de ces nouvelles donnent, permettrent une vrai prise en compte des vues des citoyens et de ce fait imposer une vrai participation en amont sur les choix faits. Bien sur qu'il existe le phénoméne "Nimby", mais si les propositions sont bien discutées et expliquées, avec quelques gardes fous sur la représentivité des associations (antériauritée par exemple) et si les citoyens sentent qu'ils sont écoutés cela devrait être possible. Peut être que cela motivera plus de personnes à s'impliquer dans les associations sans attendre d'être personnellement concernés.

Claude Duport | 18 juin 2012 à 17h58
 
 

Oui c'est vraiment embêtant de devoir demander l'avis des citoyens!

Dans le cas de l'éolien par exemple un préfet qui sera parti au pire dans 3 ans et des financiers qui n'habitent pas là sont obligés de tenir compte de l'avis de population qui VIVENT sur place, franchement c'est pas démocratique!
Si seulement ILS nous avaient prouvé l'intêret de l'éolien on se serait peut-être laissé séduire ...mais on attend encore la démonstration...

laubergiste | 19 juin 2012 à 10h54
 
 

On est toujours dans l’hypocrisie.
Quelque soit le système, qu’il y’ait participation du public ou non, l’écologie est toujours le pot de terre contre le pot de fer.
Qu’il n’y ait pas participation du public et les collectivités territoriales feront ce qu’elles voudront avec l’environnement.
Qu’il y’ait participation du public et la « démocratie participative » donnera le droit au citoyen de s’exprimer, pas celui d’être écouter. Vos remarques et suggestions seront consignées dans les rapports des commissaires enquêteurs sans qu’elles soient prises en compte.
Ainsi, quelque soit la procédure, la finalité est toujours la même : place aux grands lobbies financiers et politiques qui disposent de l’argent et du pouvoir.
Les textes de lois sur l’environnement sont effectivement modifiés ou amendés pour arranger les développeurs : par exemple, la dérogation exceptionnelle (qui est loin de l’être) de déplacement et/ou destruction d’espèces protégées a été crée pour contrecarrer la loi 1976 sur la protection de la nature qui amène à protéger sur le territoire national certaines espèces.
Ainsi, si les lois n’existent pas, les promoteurs et développeurs ont gain de cause. Si les lois existent, celles-ci se voient affublés de modifications qui donnent aussi gain de cause à ces mêmes développeurs et promoteurs.

Yann BATAILHOU | 19 juin 2012 à 11h43
 
 

Aussi, la participation du public n’est pas à remettre en cause. Ce qui est à remettre en cause, ce sont nos mentalités et notre philosophie de la Vie. Il est impensable de devoir livrer bataille pour préserver l’environnement naturel qui est vital à tous : certains ne l’ont toujours pas compris, et la cupidité et l’égoïsme l’emportent sur le bon sens.
Je rajouterai qu’il est important que nous (le public) ayons le droit d’expression sur les projets de développement, ne serait-ce que pour une bonne raison : avertir sur les conséquences sur la biodiversité et les ressources naturelles pour pouvoir dire un jour « vous ne pourrez pas dire que vous ne saviez pas ». Les principaux destructeurs de notre planète n’auront plus qu’à se laver de leurs responsabilités…pourvu qu’il leur reste des scrupules.

Yann BATAILHOU | 19 juin 2012 à 16h36
 
 

La Cour de Justice de la Communauté Européenne vient de rendre un arrêt trés interressant sur l'application de la Convention d'Aarhus (affaire T. 338/08 arrêt du 14 juin 2012). La législation européenne doit respecter la Convention d'Aarhus, en particulier un article du réglement 1367/2006/CE pris pour application de cette convention aux instances de la CE a été considéré comme restreignant la portée de la Convention. Pour le moment le Conseil d'Etat ne voulait pas reconnaitre la portée de tous les articles de cette convention, cet arrêt de la CJCE va changer la done. Je pense que de nombreux textes législatifs ou réglementaires dans le droit de l'environnement ne la respectent pas. A suivre.

Claude Duport | 19 juin 2012 à 17h04
 
 

La participation des citoyens au développement de leur territoire me paraît essentielle. Le tout est de savoir quand et comment et s'il s'agit réellement de participation ou d'information, comme c'est souvent le cas...Dans l'article il est question d'agir directement sur la loi, sous couvert de la participation : ça ressemeble plus à un combat de bureaucrates qu'à un défi démocratique !

astus | 19 juin 2012 à 17h51
 
 

Encore un avocat pro éolien qui réside sur paris et ce fiche royalement de la démolissions de notre patrimoine paysager...
Certes, il est important de trouver un avenir énergétique à notre pays mais n'oublions pas notre passé où des personnes sont mortes pour faire de notre pays une patrie démocratique!

guildark | 24 juin 2012 à 15h45
 
 

Réflexion sur l'Europe et sur la démocratie en général : qu'est-ce qui, toujours et partout, empêche un réel contrôle, par les citoyens, des 3 pouvoirs publics (exécutif, législatif et judiciaire) ?

Ce n'est pas aux hommes au pouvoir d'écrire les règles du pouvoir : Assemblée constituante et Conseil constitutionnel doivent être TIRÉS AU SORT.

Vexillum | 25 juin 2012 à 10h03
 
 

Je rétorquerais tout simplement en mentionnant le principe de non regression du droit de l'environnement ! La convention d'Aarhus et la prise en compte des avis du public sont des avancées; que celles ci troublent l'ordre établi c'est bien normal; les consultants chargés de porter ces projets progresseront jusqu'à ce que les juridictions valident l'intervention des citoyens.

Lucia Betz | 02 juillet 2012 à 08h00
 
 

À Lucia Betez : démocratie ou "consultantocratie" ?

Mon problème est qu'aujourd'hui, nous ne vivons pas en France, ni en Europe, en démocratie, mais en oligarchie. Il n'est pas facile de s'en apercevoir, car la sphère médiatico-politico-bancaire (aux mains des quelques mêmes personnes, qui pourrait le contredire ? Les membres du club Le Siècle peut-être ?) fait tout pour masquer cet état de fait.
Renseignez-vous sur Internet (sur les thèmes de l'agent-dette, du rôle des banques dans les 2 guerres mondiales, de leur rôle à nouveau dans les "crises" européennes actuelles, de l'abandon en 1973 de la création monétaire, de l'absence de référendum d'initiative populaire dans la Constitution française actuelle, de la ratification du Traité de Lisbonne en 2008 suite au refus (!!!) du Traité (anti-)constitutionnel de 2005...).

Ne cautionnez pas ce déni permanent de démocratie qui s'abat sur nous. Sauf à ne pas être démocrate, ce dont vous avez bien sûr le droit. Être réaliste (et vivre, tout de même, dans ce monde oligarchique, et ne pas se suicider) ne signifie pas devoir arrêter de réfléchir aux causes premières de l'impuissance politique des peuples depuis 200 ans (débuts simultanés de la "démocratie représentative" et du capitalisme...).

Vexillum | 02 juillet 2012 à 10h03
 
 

Au cours de la centaine d'enquêtes publiques que j'ai eu a connaitre l'information du public est un sujet brûlant surtout quand les intérêts financiers sont énormes .On est trés loin d'une information véritable
Pensez vous que 36000 communes souvent minuscules puissent l'organiser
a supposer qu'elles le veuillent vraiment

Sainte Magouille priez pour nous

FIRMINOU | 27 décembre 2012 à 08h27
 
 

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