L'épée de Damoclès qui planait sur le classement ICPE des éoliennes terrestres n'aura donc pas vu la Haute juridiction administrative ébranler l'édifice imaginé par l'ancienne majorité et le Ministère de l'écologie pour rendre plus difficile l'implantation d'aérogénérateurs en France : le Conseil d'Etat valide par un arrêt du 13 juillet 2012 le décret de classement ICPE des aérogénérateurs (CE, 6ème et 1ère sous-sections réunies, 13 juillet 2012, n° 353565 et 353577).

Il convient ainsi de rappeler que c'est la loi Grenelle II (cf. art. L. 553-1 du code de l'environnement) qui avait opté pour le principe même du classement  (1), avant que d'expliquer comment le Conseil d'Etat parvient à valider sur le terrain de la forme (2) comme au fond (3) ce décret qui élargit le champ d'application de l'autorisation ICPE aux éoliennes et précise celui de la déclaration.

On est alors convaincu que l'arrêt commenté méconnaît au moins trois mots fameux de Montesquieu.

1. "Une chose n'est pas juste parce qu'elle est loi. Mais elle doit être loi parce qu'elle est juste"

Tant pour le Conseil d'Etat que pour son Commissaire du gouvernement, il n'a jamais été question de concevoir le classement éolien comme une contrainte disproportionnée pour la filière.  A l'audience du 2 juillet dernier, M. Xavier de Lesquen nous avait annoncé qu'il décelait de la prévisibilité juridique dans le classement ICPE et l'arrêt, sans aller jusque là, affirme "que la soumission des installations terrestres de production d'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent à la réglementation des installations classées pour la protection de l'environnement n'impose pas des sujétions constitutives d'une entrave au développement de l'exploitation de l'énergie mécanique du vent".

Les praticiens apprécieront… Doubler l'étude d'impact d'une étude de dangers parfaitement inutile dès lors que le législateur éloigne par prévention les aérogénérateurs de 500 mètres de toute habitation, exiger des capacités financières propres aux ICPE là où souvent l'exploitation est le fait de sociétés dédiées, soumettre à des DREAL déjà complètement submergées l'instruction de l'impact paysager des éoliennes en doublon de l'appréciation faite au titre de l'article R.111-21 du Code de l'urbanisme et de la procédure de permis de construire qui se trouve maintenue.

On peut certes prévoir le résultat poursuivi … désormais doublement fondé en titres, les parcs éoliens subissent une contrainte, non seulement attentatoire aux objectifs de production d'énergie propre du Grenelle  mais surtout inutile. Car bien évidemment les droits des tiers sont tout autant réservés au civil même par la soumission au régime ICPE. Et il suffit de lire les arrêtés ministériels de prescriptions techniques du 26 août 2011 pour se rendre compte qu'ils ne comportent rien qui ne pouvait être imposé par les Préfets dans le cadre des procédures d'urbanisme déjà assorties d'une étude d'impact obligatoire.

La seule réelle novation ici a consisté à imposer des règles d'éloignement pour les radars et les VOR. Mais force est de constater qu'il s'agit là d'une autorisation sui-generis qui est même préalable à l'autorisation ICPE. Alors pourquoi avoir choisi le classement ICPE si ce n'est pour concentrer la filière et museler un temps le développent terrestre et favoriser les éoliennes en mer ? Mais est-ce là la raison d'être d'un classement Installations Classées pour la Protection de l'Environnement et encore plus d'une soumission à autorisation ?

Certes depuis qu'assez récemment le législateur a décidé de considérer le paysage comme un nouvel intérêt protégé l'article L. 511-1 du code de l'environnement pour l'énumérer aux cotés des éléments classiques de l'environnement (milieux récepteurs, nature …) la bataille du classement était perdue. Mais au moins pouvait-on espérer que l'on retiendrait pour les éoliennes déjà encadrée par le PC et l'étude d'impact, le nouveau régime de l'enregistrement ICPE de 2010, imaginé dans son principe par le corps des Mines au nom d'une déréglementation ne tournant pas pour autant au libéralisme reaganien, et qui justement dispense d'étude de dangers les installations qui y sont soumises dès lors qu'une certaine standardisation des prescriptions est possible.

Grondant dans nos campagnes influentes électoralement, le vent de colère a su souffler à quelques députés, enclins au-demeurant à préserver outrancièrement le modèle français de la production nucléaire de l'électricité, la soumission à autorisation ICPE avec constitution de garanties financières, non sans une ironie certaine, via la loi faisant le Grenelle de l'Environnement !  Mais pour justifier cet alignement des éoliennes sur le régime juridique applicable aux carrières et aux centres de stockage de déchets ou même aux installations Seveso, le Ministère de l'Ecologie ici complice de l'ancienne majorité a su en passer par ce qui constitue encore dans notre pays un véritable argument d'autorité : la loi. En effet le Conseil d'Etat refusera (CE, 16.04.12 rejet QPC éolienne ICPE, n°353577, 353565) de renvoyer au Conseil constitutionnel le débat de fond pourtant ici incontestablement "sérieux" quant à la conformité de la loi à la Charte de l'environnement et en particulier son article 7 qui impose au législateur de retenir une approche intégrée impliquée par l'objectif du développement durable.

Ainsi le Conseil d'Etat a-t-il tué dans l'œuf toute révolte contentieuse de la filière ou, du moins en son sein, de ceux qui conçoivent les ENR comme une alternative au nucléaire et non comme l'alibi d'un "mix énergétique" dédié à perpétuer la production atomique de l'électricité.

Le principe de l'autorisation ICPE était juridiquement acquis car décidé par la loi et si le décret d'application nécessaire pour faire entrer les éoliennes dans la nomenclature des installations classées pouvait être contesté devant la Haute juridiction par un traditionnel recours en excès de pouvoir, ce texte semblait couvert par la loi déclarée constitutionnelle sans renvoi de la QPC. Nous avons basculé subrepticement dans la démocratie des juges où la loi bénéficie d'une infaillibilité à la carte au moyen d'un filtre des QPC servi par une politique jurisprudentielle … trop politique … Nos énarques semblent oublier ce premier enseignement de Montesquieu : "Une chose n'est pas juste parce qu'elle est loi. Mais elle doit être loi parce qu'elle est juste" (Montesquieu, De l'esprit des lois).

2. "Quand on veut gouverner les hommes, il ne faut pas les chasser devant soi ; il faut les faire suivre"

Les deux opérateurs qui ont malgré tout saisi le Conseil d'Etat faisaient valoir un moyen d'illégalité externe à l'encontre du décret dont le commissaire du gouvernement concèdera à l'audience qu'il posait une question "délicate". Effectivement, les requérants invoquait la violation du principe de participation dès lors que l'article L511-2 du code de l'environnement applicable au litige ne prévoyait ni la publication du projet de décret ni sa possible discussion par le public. D'ailleurs à l'initiative de France nature environnement (FNE), par sa décision n°183/184 QPC du 14 octobre 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le second alinéa de l'article L. 511-2 du code de l'environnement, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 11 juin 2009, qui soumettait à une obligation de publication préalable les seuls projets de décrets de nomenclature pour les installations enregistrées, au motif que, d'une part, l'exigence de publication ne concernait pas les projets de décret de nomenclature pour les installations autorisées ou déclarées et, d'autre part, que ni cette disposition ni aucune autre disposition législative n'assuraient la mise en œuvre du principe de participation du public à l'élaboration des décisions publiques en cause. Reste que le Conseil constitutionnel a reporté au 1^er janvier 2013 l'abrogation de cette disposition législative. Et constatant que le recours contre le décret a été introduit après cette déclaration d'inconstitutionnalité à effet différé et non encore effectif, la Haute juridiction administrative apprécie la légalité du décret à l'aune de la loi, un temps encore, constitutionnelle.

Ainsi le juge administratif a-t-il eu un raisonnement bien moins grossier que celui du gouvernement qui pensait pouvoir se prévaloir de la nouvelle version de l'article L. 511-2, la loi Warsmann de simplification et d'amélioration de la qualité du droit en date du 17 mai 2011 imposant désormais une publication électronique des décrets de classement pour tous les régimes mais aussi des arrêtés ministériels de prescriptions techniques prévus par l'article L 512-3.

Reste que le Conseil d'Etat ne devait pas être sans savoir que la nouvelle copie du législateur allait une fois encore être censurée avec le même effet différé par le Conseil constitutionnel. En effet, à nouveau saisi le 17 avril 2012 par le Conseil d'Etat de la question préjudicielle de constitutionnalité (art. 61-1 de la Constitution) soulevée par FNE relative à la conformité avec l'article 7 de la Charte de l'environnement des dispositions de l'article L. 512-5 du code de l'environnement - tel que modifié par l'article 97 de la loi Warsmann de simplification et d'amélioration de la qualité du droit en date du 17 mai 2011-, le Conseil constitutionnel a censuré par une décision n° 2012-262 QPC en date du 13 juillet 2012 les dispositions de l'article L. 512-5 du code de l'environnement qui prévoient que "les projets de règles et prescriptions techniques font l'objet d'une publication, éventuellement par voie électronique, avant leur transmission au Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques" en raison de l'absence de participation du public à l'élaboration des décisions publiques. Cependant, là encore et comme les y autorise l'article 62 de la Constitution, les juges de la rue de Montpensier ont reporté la date d'abrogation de ces dispositions au 1^er janvier 2013. Ceci explique sans doute que le Conseil d'Etat ait préféré ne pas retenir la défense du gouvernement qui en tout état de cause se targuait d'avoir publié le décret et même recueilli des avis d'opérateurs sur le décret.

Bien évidemment, la question se pose et a été légitimement posée de la situation passé le 1^er janvier prochain. Comme le suggère notre confrère Carl Enckell tout opérateur éolien serait fonder à faire à compter de cette date un astucieux recours gracieux en abrogation du décret pour changement de circonstances de droit. Effectivement au regard de la jurisprudence (CE, 10 janv. 1930, Despujol : Rec. CE 1930, p. 30 ; DP 1930, 3, p. 16, note P. –L. J. ; S. 1930, 3, p. 41, note Alibert) il y a bien une obligation d'abroger l'acte réglementaire inconstitutionnel dont l'écran législatif aura disparu du fait de la décision n° 2012-262 QPC du 13 juillet 2012. Car L'autorité compétente est tenue d'abroger une disposition réglementaire devenue contraire à la Constitution (CE, 1er oct. 2001, ANAFE : Rec. CE 2001, p. 443 ; RFD adm. 2001, p. 1321, n° 11). Mais le gouvernement pourrait être tenté de refuser l'abrogation en considérant que le décret a déjà fait l'objet de la publication et de la consultation requises. Encore que sur ce terrain, faute pour le gouvernement d'avoir obéi à une prescription légale, le public n'a pas pu savoir que la consultation existait. On doit ici  raisonner comme en matière d'enquête publique, où la publicité de l'arrêté d'ouverture d'enquête conditionne le respect du principe de participation.

On ajoutera que ce sont encore les arrêtés de prescriptions techniques des régimes d'autorisation et déclaratif en date du 26 août 2011 qui vont perdre leur base légale à compter du 1er janvier 2013 (JO 27 août 2011, textes 13 et 14, p. 136) et dont il faudra solliciter l'abrogation eu égard à la décision n°2012-262 QPC du 13 juillet 2012. C'est effectivement ce qui permettrait de faire jouer pleinement le principe de participation en remettant sur l'agenda politique la question sinon du classement du moins du niveau de classement des éoliennes … la nouvelle majorité aura-t-elle le courage de détricoter grâce au prétexte de la participation un classement éolien qui contredit une approche intégrée de l'éolien ? A relire Montesquieu, gageons que "quand on veut gouverner les hommes, il ne faut pas les chasser devant soi ; il faut les faire suivre" (Montesquieu, Mes pensées).

Dans l'immédiat c'est tout de même une victoire à la Pyrrhus car le Conseil d'Etat s'est évertué non seulement à éviter un contrôle de constitutionnalité de la loi de classement (CE, 16.04.12 rejet QPC éolienne ICPE, n°353577, 353565), mais surtout à défendre sur le fond contra legem la légalité au fond du décret …

3. "C'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir a tendance à en abuser"

Car le Ministère de l'Ecologie n'a pas non plus manqué à cette règle en élargissant encore un peu plus à l'endroit des éoliennes le champ d'application du régime de l'autorisation ICPE. Mais là encore le Conseil d'Etat valide le décret en ne convoquant au final que sa propre autorité en guise d'argument.

Pourtant l'on pouvait fonder de réels espoirs dans une contradiction évidente entre la loi elle-même et le décret. L'arrêt est néanmoins sans appel: le Gouvernement pouvait selon le Conseil d'Etat aggraver les conditions du classement éolien.

On pouvait considérer que la stratégie contentieuse consistant à soutenir devant le Conseil d'Etat la non-conformité du décret de classement à la loi Grenelle II était la bonne.

En effet, la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 codifiée à l'article L. 553-1 du code de l'environnement, dans son dernier alinéa, prévoit la soumission au régime de l'autorisation ICPE des "installations terrestres de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent constituant des unités de production telles que définies au 3° de l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, et dont la hauteur des mâts dépasse 50 mètres sont soumises à autorisation au titre de l'article L. 511-2, au plus tard un an à compter de la date de publication de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 précitée". Étant rappelé que le 3° de l'article 10 de la précitée du 10 février 2000 vise "les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent qui sont implantées dans le périmètre d'une zone de développement de l'éolien terrestre définie selon les modalités fixées à l'article 10-1 ou qui sont implantées sur le domaine public maritime ou dans la zone économique exclusive et les installations qui utilisent l'énergie marine, l'énergie solaire thermique ou l'énergie géothermique ou hydrothermique. Ces installations doivent constituer des unités de production composées d'un nombre de machines électrogènes au moins égal à cinq, à l'exception de celles pour lesquelles une demande de permis de construire a été déposée avant la date de publication de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement et de celles composées d'une machine électrogène de puissance inférieure ou égale à 250 kilowatts et dont la hauteur du mât est inférieure à 30 mètres", les opérateurs requérants en ont logiquement déduit qu'en vertu de l'article L. 553-1 du code de l'environnement, n'étaient soumis à autorisation que les aérogénérateurs de plus de 50 m, faisant partie d'une unité de production composée d'un nombre de machines au moins égal à cinq.

Or le décret querellé contredit incontestablement les conditions de classement ainsi posées par la loi, à plusieurs titres : une seule éolienne de 50 mètres au mat ou 20 MW éoliens sont encore soumis à autorisation ICPE par l'administration. D'ailleurs le Conseil d'Etat a bien été contraint de se ranger à cette évidence : "Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions combinées de l'article L. 553-1 du code de l'environnement, issu du VI de l'article 90 de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, et du 3° de l'article 10 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité auquel renvoient ces dispositions, que le législateur a entendu que les installations terrestres de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent constituant des unités de production composées d'un nombre de machines électrogènes au moins égal à cinq et dont la hauteur des mâts dépasse cinquante mètres soient soumises au régime de l'autorisation des installations classées pour la protection de l'environnement prévu par l'article L.511-2 du même code"

Mais selon la Haute juridiction, "toutefois, il ne résulte ni de ces dispositions, ni des travaux parlementaires ayant précédé l'adoption de la loi du 12 juillet 2010 que le législateur ait entendu priver le Premier ministre de l'exercice du pouvoir de police spéciale qu'il détient en vertu de l'article L. 511- 2 du code de l'environnement pour soumettre à autorisation, enregistrement ou déclaration les autres installations présentant des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature, de l'environnement et des paysages, soit pour l'utilisation rationnelle de l'énergie, soit encore pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique".

Il est permis de ne pas être convaincu par cette analyse, qui rejoint celle présentée, sans réelle conviction, par le Ministre de l'écologie dans ses écritures en défense produites quelques jours seulement avant l'audience et finalement reprise par M. le Rapporteur public.

Mais alors, on se demande bien pourquoi le législateur a pris la peine de définir de manière précise, aussi bien au regard de la hauteur des mâts que du nombre d'aérogénérateurs, les conditions de la soumission à autorisation. Peu importe, autrement dit, ce que le législateur a décidé à cet égard, puisqu'en tout état de cause l'administration restait libre de faire ce qu'elle voulait sur le sujet… Au contraire, il est évident que lorsque la question du classement et en particulier de la soumission à la procédure, lourde, d'autorisation des éoliennes est apparue par le biais d'amendements au cours des débats, ceux-ci ont précisément consisté à dégager une solution alors jugée équilibrée, en ne soumettant à autorisation que les aérogénérateurs répondant à certaines conditions.

Mais l'administration est passée outre.

A cet égard, sa volonté en ce sens a été déplorée par le législateur lui-même.

Il est ainsi fort intéressant de noter les observations de MM. Poignant et Grouard, respectivement Présidents de la Commission des affaires économiques et de la Commission du développement durable et de l'aménagement du territoire de l'Assemblée Nationale, lors de la séance du 29 juin 2011 (cf. compte rendu n° 81), concernant la mise en application de la loi du 12 juillet 2010.

Il a été déploré à cette occasion que plusieurs décrets d'application – dont celui présentement querellé – n'aient pas été pris ; et il a été relevé : "le décret relatif au classement des éoliennes dans la nomenclature ICPE (installations classées pour la protection de l'environnement) n'est toujours pas sorti. De plus, l'interprétation de la loi par l'administration semble aller à l'encontre de l'intention du législateur, puisque les éoliennes des départements d'outre-mer seraient soumises au classement ICPE. Or un tel classement ne doit intervenir que pour les éoliennes situées dans les ZDE, ce qui n'est pas le cas dans les DOM, où le bénéfice du tarif d'achat n'est pas conditionné à l'installation dans une ZDE."

Autrement dit, s'était déjà fait jour une volonté de l'administration d'aller au-delà de l'intention du législateur en extrapolant les conditions de classement. C'est le législateur lui-même qui le dit. Mais l'intention du législateur telle qu'interprétée et décelée au Palais Royal en dispose autrement. Quand le silence de la loi coïncide avec celui des travaux parlementaires, il faut s'en remettre au juge qui devient la bouche de la loi…

Pour le reste l'arrêt n'a plus rien de surprenant et suit sa propre logique en affirmant qu'il n'y a aucune erreur manifeste d'appréciation à avoir classé les éoliennes avec les seuils par le décret. Et comme pour fonder en scientificité, le Conseil d'Etat s'en remet notamment à un rapport de l'Institut national de l'environnement industriel et des risques de décembre 2011 qui démontrerait que l'implantation et l'exploitation des installations définies par le décret attaqué présentent des risques et inconvénients, de la nature de ceux qu'énonce l'article L. 511-1 du code de l'environnement, pour la sécurité et la santé publiques, la faune ainsi que pour la préservation de l'environnement et sont susceptibles de porter atteinte aux paysages … Mais nous laissons le soin aux sceptiques de lire ce rapport pour comprendre pourquoi,  pour sa part, le Conseil General des Mines concluait exactement à la recommandation inverse, à savoir le non classement des éoliennes.