Les cinq dernières années auront été marquées par de longs et intenses débats sur la feuille de route dont la France doit se doter pour assurer sa transition énergétique. Au débat national sur la transition énergétique (2013) a succédé le débat parlementaire (2014/2015) préalable à la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte. A l'arrivée : le décret du 27 octobre 2016 relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie. Un texte qui doit constituer le "pilier" de la transition énergétique. Mais qui s'agrège à un dispositif juridique assez imprécis.

Un décret PPE qui ressemble à un arrêté PPI

Le décret du 27 octobre 2016 ressemble pour beaucoup à l'arrêté du 24 avril 2016. Pour le comprendre, il convient tout d'abord de rappeler que le dispositif de la "programmation pluriannuelle de l'énergie" (PPE) a été créé par la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour se substituer à celui de la "programmation pluriannuelle des investissements". La vocation de la PPE est définie à l'article L.141-1 du code de l'énergie : "La programmation pluriannuelle de l'énergie, fixée par décret, établit les priorités d'action des pouvoirs publics pour la gestion de l'ensemble des formes d'énergie sur le territoire métropolitain continental, afin d'atteindre les objectifs définis aux articles L. 100-1, L. 100-2 et L. 100-4 du présent code. Elle est compatible avec les objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre fixés dans le budget carbone mentionné à l'article L. 222-1 A du code de l'environnement, ainsi qu'avec la stratégie bas-carbone mentionnée à l'article L. 222-1 B du même code."

La PPE remplace donc la PPI dont le régime juridique avait été précisé par la loi de programme du 13 juillet 2005 fixant les orientations de la politique énergétique. La PPI avait fait l'objet de deux arrêtés du 15 décembre 2009 pour la production d'électricité et de chaleur. Puis d'un arrêté du 24 avril 2016 relatif aux objectifs de développement des énergies renouvelables. Ce dernier avait été publié au Journal officiel dans l'attente d'une publication plusieurs fois reportée de la PPE et pour donner une base juridique aux appels d'offres que l'Etat souhaitait ouvrir. Reste que le contenu du décret "PPE" du 27 octobre 2016 est quasi identique à celui de l'arrêté "PPI" du 24 avril 2016, de telle sorte que la différence entre l'ancien et le nouveau dispositif n'apparaît pas évidente. Les objectifs de développement des énergies renouvelables sont passés sans changement d'un arrêté à un décret. Ont seulement été ajoutés : les objectifs de développement de l'électromobilité (article 6) et les objectifs de développement des capacités d'effacement électrique (article 11). En définitive, le texte qui définit la PPE ressemble à un texte qui définit une PPI. Et cela est regrettable car il aurait été utile de préciser la valeur juridique exacte des objectifs que comporte le décret PPE : s'agit-il d'objectifs planchers ou plafonds, d'un minimun à atteindre ou d'un maximun à ne pas dépasser ? Rappelons qu'en 2010, le Gouvernement a en effet justifié la suspension de l'obligation d'achat d'électricité solaire au motif que l'objectif de développement fixé par la PPI de 2009 risquait d'être dépassé. Raisonnement validé par le Conseil d'Etat. La question demeure pour les objectifs définis aujourd'hui par le décret PPE.

Un décret qui "adopte" une page internet

La programmation pluriannuelle de l'énergie doit comporter plusieurs volets dont la liste est fixée à l'article L.141-2 du code de l'énergie. Or, le décret du 27 octobre 2016 ne comporte, au mieux, que certains volets de la PPE : les objectifs de développement des énergies renouvelables et un calendrier indicatif des procédures de mise en concurrence. Toutefois, son article 1^er précise : "La programmation pluriannuelle de l'énergie est adoptée (1)." La rédaction de cet article est surprenante : ce décret "adopte" le contenu d'une page internet du site du ministère de l'Environnement dont l'adresse est donnée en note de bas de page du décret. Il est délicat de savoir quelle est alors la valeur juridique exacte de ces documents en ligne. Selon une première hypothèse, ladite page web n'a aucune valeur juridique et c'est pour cela que son contenu n'a pas été placé dans le corps ou en annexe du décret du 27 octobre 2016. Dans ce cas, le décret serait incomplet et, partant, non conforme avec les exigences de l'article L.141-2 du code de l'énergie. Selon une deuxième hypothèse, l'article 1^er du décret du 27 octobre 2016 donne une valeur juridique à cette page internet. Reste à savoir laquelle tant le contenu de cette page, composée de liens de téléchargement, semble n'avoir qu'une valeur informative et ne pas comporter d'engagements qui pourraient être opposés à l'Etat. Reste à savoir aussi à quelle date de fraicheur il convient de se placer pour déterminer le contenu d'une page internet qui peut être modifiée voire supprimée.

Un décret composé d'objectifs non contraignants et d'un calendrier indicatif

La programmation pluriannuelle de l'énergie est élaborée et révisée par le seul Gouvernement, ce que les députés auteurs d'un rapport sur l'application de la loi relative à la transition énergétique, présenté le 26 octobre 2016, n'ont pas manqué de regretter. Le décret du 27 octobre 2016 définit des objectifs de production d'énergie renouvelable qui ne sont pas assortis de moyens politiques ou juridiques de nature à en garantir la réalisation. Le décret du 27 octobre 2016 comporte toutefois, à son article 3, un calendrier des procédures de mise en concurrence pour les énergies renouvelables électriques. En premier lieu, il convient de souligner que ces procédures de mise en concurrence ne seront pas nécessairement des appels d'offres dans leur configuration actuelle. En deuxième lieu, le décret précise que ce calendrier est "indicatif". Il ne garantit donc pas aux producteurs que telle échéance mentionnée dans le décret sera effectivement respectée. En troisième lieu, ledit calendrier fait état d'appels d'offres déjà lancés avant même sa publication, début 2016. Enfin, après avoir défini un objectif pour les "énergies marines" en général, le calendrier ne comporte aucune annonce de procédures de mise en concurrence pour l'éolien en mer et l'éolien flottant pour l'après 2016. Ce qui n'offre pas de prévisibilité aux acteurs de ce secteur. Et cela alors même que ce décret couvre, selon sa notice, la période 2016-2023.

Un décret de programmation qui comporte un début de mesure d'interdiction

Le décret du 27 octobre 2016 a pour objet de définir le contenu de la programmation pluriannuelle de l'énergie, visée à l'article 176 de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique. Toutefois, son article 10 comporte une mesure d'interdiction : "aucune nouvelle installation de production d'électricité à partir de charbon non équipée de système de captage, stockage ou valorisation du dioxyde de carbone (CO₂) ne sera autorisée en métropole continentale". Cette disposition, non codifiée et qui ne s'applique qu'à la métropole, manque de précision. La date d'entrée en vigueur de cette interdiction n'est pas précisée : est-elle immédiate ou interviendra-t-elle plus tard ("ne sera autorisée") ? Par ailleurs, de quelle autorisation exacte s'agit-il ? Enfin, "l'autorisation" de centrales à charbon n'est interdite que dans la mesure où celle-ci n'est pas "équipée" d'un système de captage, stockage ou valorisation du dioxyde de carbone. Or, les caractéristiques techniques de ce "système" ne sont pas précisées de telle sorte qu'il peut s'avérer, pour l'instant, assez aisé de déroger à l'interdiction.

Un décret qui confie à un tiers le soin de définir les moyens pour atteindre l'objectif de réduction de la part du nucléaire

L'article 12 du décret du 27 octobre 2016 renvoie à la société EDF le soin de définir les conditions pour réaliser l'objectif de réduction de la part du nucléaire dans la production d'électricité : "Conformément à l'article L. 311-5-7 du code de l'énergie, dans un délai maximal de six mois à compter de la publication du présent décret, Electricité de France établit un plan stratégique compatible avec les orientations de la programmation pluriannuelle de l'énergie qui fixe l'objectif de réduire la part du nucléaire à 50 % de la production d'électricité à l'horizon 2025." Il est exact que l'article L.311-5-7 du code de l'énergie impose à EDF de rédiger un "plan stratégique". Toutefois, la fonction de ce plan stratégique ne peut être de définir à la place du Gouvernement un volet aussi important de la programmation pluriannuelle de l'énergie. Le plan stratégique visé à l'article L.311-5-7 du code de l'énergie a vocation à être élaboré dans un cadre prédéterminé : celui de la programmation pluriannuelle de l'énergie et non à s'y substituer.

En conclusion, un an après la publication de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte, ce décret du 27 octobre 2016 semble attester que l'Etat n'a pas définitivement rompu avec la logique de l'ancienne programmation pluriannuelle des investissements. Surtout, les objectifs annoncés ne pourront être réalisés sans un effort important de clarification et de simplification du droit.

Chronique d'Arnaud Gossement, avocat spécialiste en droit de l'environnement