Le 10 février, l'Autorité de la concurrence a rendu une décision (1) selon laquelle une réduction importante des contributions facturées par un éco-organisme aux metteurs sur le marché dans le cadre d'une filière de responsabilité élargie du producteur (REP) ne constitue pas une entrave à la concurrence. En d'autres termes, les éco-organismes peuvent réviser leur barème à la baisse, à condition, toutefois, d'être en mesure de financer leurs obligations concernant la fin de vie des produits. En l'occurrence, le fait de disposer de provisions importantes est un élément essentiel, tant pour permettre le financement du traitement des déchets que pour justifier la baisse de barèmes.
Cette décision, analysée par le cabinet d'avocat Arnaud Gossement, s'applique à la filière des déchets d'équipements électriques et électroniques (DEEE). Mais elle pourrait avoir un impact pour d'autres filières, et en particulier pour celles des déchets ménagers et des papiers graphiques qui devraient voir la fin des monopoles d'Eco-Emballages et Ecofolio en 2017.
Actuellement, dans le cadre de l'agrément d'Eco-Emballages, l'Etat valide la structure, les modalités de calcul des contributions et la contribution au poids pour six matériaux (2) . Mais la Cour des comptes notait dans un récent avis qu'"au-delà des principes généraux, ni le ministère chargé de l'environnement, ni l'Ademe, ni les membres de la Commission consultative d'agrément (CCA) (…) ne disposent de compétences pour contester réellement les propositions [de barème amont] de l'éco-organisme". Cette liberté offre des marges aux éco-organismes pour réduire les contributions de certains produits. Cela pourrait constituer un avantage pour Eco-Emballages et Ecofolio qui disposent d'importantes provisions (3) dans lesquelles ils peuvent puiser pour assurer leurs obligations. De leur côté, les nouveaux entrants pourraient avoir des difficultés à suivre une guerre des prix, d'autant qu'au-delà du financement de leurs obligations, ils devront constituer des provisions.
Abus de position dominante ?
En avril 2015, l'éco-organisme ERP dépose une saisine auprès de l'Autorité de la concurrence contre Eco-Systèmes. En cause ? D'importantes réductions de certaines contributions perçues par Eco-Systèmes, notamment pour les petits équipements et les écrans. ERP estime que le premier éco-organisme de la filière (en 2014, Eco-Systèmes a perçu 75% du total des contributions versées aux éco-organismes généralistes) abuse de sa position dominante. "L'abus principal consisterait en une pratique de prix prédateurs", estime ERP, qui considère que ces baisses viseraient à "évincer les concurrents du segment de marché concerné". Eco-Systèmes "ne couvrirait pas ses coûts évitables moyens ce qui permettrait de présumer l'existence d'une stratégie d'éviction", argumente l'entreprise.
De plus, avance ERP, ces baisses "ont été ciblées sur quelques catégories de produits (écrans et petits équipements ménagers essentiellement) qui concernent notamment des producteurs avec lesquels ERP était en pourparlers en vue d'une éventuelle adhésion". Il s'agirait donc de "rabais fidélisant" visant à empêcher ERP de gagner des parts de marché. ERP critique aussi une clause du contrat d'Eco-Systèmes qui stipule que l'adhésion porte sur la totalité des équipements ménagers pour lesquels Eco-Systèmes a été agréé. "Cette clause empêcherait les producteurs de choisir des éco-organismes différents pour chacune de ces catégories d'équipements et équivaudrait à une clause d'exclusivité anticoncurrentielle", estime ERP.
Pour sa défense, Eco-Systèmes fait valoir qu'il avait accumulé d'importantes provisions (4) et qu'il devait apurer ses comptes. L'éco-organisme a donc proposé d'investir dans le développement de la collecte et de réviser partiellement son barème amont. En janvier 2013, une première révision a abouti à des diminutions comprises entre 50 et 69% pour les petits appareils ménagers. Neuf mois plus tard, une seconde révision, de l'ordre de 40%, portait sur les téléviseurs et les écrans informatiques. Cette nouvelle baisse visait aussi à s'aligner sur les contributions proposées par un troisième éco-organisme, Ecologic. En conséquence, note l'Autorité, Eco-Systèmes a effectivement dû piocher dans ses provisions pour assurer l'équilibre financier.
Contrainte d'équilibre budgétaire
Les arguments d'ERP ont été rejetés par l'Autorité de la concurrence. Tout d'abord, elle juge qu'il ne s'agit pas de prix prédateurs puisqu'il existe "une triple mutualisation des recettes et des dépenses qui empêche toute comparaison pertinente entre un prix et un coût pour une même catégorie d'équipement". Les contributions ne peuvent être comparées aux coûts de traitement car elles financent le retraitement de biens achetés plusieurs années auparavant, vendus par d'autres opérateurs que ceux contribuant à l'éco-organisme et collectés localement du fait de la répartition des collectivités entre les éco-organismes. De plus, la notion de "prix abusivement bas" n'est pas applicable car le code de commerce ne vise que les prix pratiqués à l'égard des consommateurs.
De même, l'Autorité juge que la pratique de rabais abusif "n'est pas crédible dès lors qu'un même barème s'applique à tous les adhérents". Chaque metteur sur le marché ayant des catalogues de produits différents, la baisse de contribution les impacte de manière différente. De plus, elle estime que, compte tenu de la contrainte d'équilibre budgétaire, "Eco-Systèmes ne pourrait adopter un changement tarifaire destiné à favoriser certains contributeurs sur une partie de leur gamme sans pénaliser ses autres produits ou d'autres producteurs sur tout ou partie de leur gamme".
Enfin, la clause d'exclusivité n'est pas abusive car "un contrat d'adhésion global est cohérent avec la logique budgétaire et les mécanismes de mutualisation qui ont été décrits précédemment". En effet, les missions des éco-organismes ne distinguent pas les différentes catégories d'équipement qui entrent dans le champ de leur agrément. "Ils ne peuvent donc moduler leur barème de contributions en fonction des intérêts de chaque adhérent ou les négocier avec eux comme s'il s'agissait d'un prix", avance l'Autorité.
