Les tarifs d'achat de l'électricité d'origine photovoltaïque fondés sur les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 sont-ils menacés rétroactivement ? Une ordonnance (1) de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), en date du 15 mars 2017, pourrait en effet ouvrir la voie à l'invalidation des actes pris en application de ces textes.
Cette ordonnance est prise dans le cadre d'un renvoi préjudiciel dans un litige opposant une société exploitant une installation de production d'électricité d'origine photovoltaïque à Enedis (ex-ERDF) pour retard dans l'instruction de sa demande de raccordement au réseau. Retard qui l'avait empêchée de bénéficier des tarifs d'achat antérieurs plus élevés.
Condamnés en première instance par le tribunal de commerce de Nanterre (Hauts-de-Seine), Enedis et son assureur Axa ont fait appel du jugement devant la cour d'appel de Versailles. A l'appui de son appel, ce dernier soutient que l'arrêté ministériel du 10 juillet 2006, qui fixait les conditions d'achat de l'électricité photovoltaïque avant son abrogation par l'arrêté du 12 janvier 2010, était illégal car il constituait une aide d'Etat qui aurait dû faire l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne.
La cour d'appel admet que le préjudice doit revêtir un caractère licite pour être réparable, ce qui ne serait pas le cas si les arrêtés ministériels étaient constitutifs d'une aide d'Etat illégale. D'où le renvoi de deux questions préjudicielles à la CJUE : Le mécanisme d'obligation d'achat à un prix supérieur au marché et financé par les consommateurs finals d'électricité, qui résultent des arrêtés de 2006 et 2010, constitue-t-il une aide d'Etat ? Si oui, le défaut de notification à la Commission affecte-t-il la validité des arrêtés ?
Même mécanisme que pour l'éolien
Sur la première question, la juridiction européenne estime que le dispositif en cause constitue une "intervention de l'Etat", l'une des quatre conditions pour que le mécanisme soit qualifié d'"aides d'Etat". Le mécanisme en cause, relève la Cour, est identique à celui ayant donné lieu à sa décision du 19 décembre 2013 (2) relatif au tarif d'achat éolien. "Il ressort également de la demande de décision préjudicielle que le mode de production d'énergie renouvelable est sans incidence sur l'application du mécanisme d'obligation d'achat", indique la décision.
"Il en résulte que la réponse apportée par la Cour dans l'arrêt du 19 décembre 2013 peut être appliquée par analogie à la présente affaire", juge la CJUE. Une décision qui, rappelons le, avait donné lieu à… l'annulation de l'arrêté tarifaire éolien de 2008.
La motivation de la Cour sur la deuxième question rend toutefois un peu de marge de manœuvre à la juridiction nationale. Il appartient à celle-ci, affirme-t-elle, de vérifier si les trois autres conditions nécessaires pour qu'il y ait "aides d'Etat", sont bien réunies. C'est-à-dire que l'intervention de l'Etat est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire et qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur de l'UE.
Si ces quatre conditions sont réunies et dès lors que le défaut de notification du dispositif est établi, la juridiction nationale devra tirer toutes les conséquences de l'illégalité liée à ce défaut de notification, "notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure".
Quarante-sept millions remboursés par la filière éolienne
Pour la filière éolienne, le Conseil d'Etat avait tiré les conséquences de cette illégalité en annulant sans coup férir l'arrêté tarifaire. Une annulation dont les effets étaient restés limités compte tenu de l'adoption immédiate d'un nouvel arrêté offrant le même tarif d'achat.
Les professionnels de la filière ont toutefois dû s'acquitter des intérêts liés à l'aide octroyée sur la base de l'arrêté tarifaire annulé. Un remboursement d'environ 47 millions d'euros, qui a impacté 550 sociétés pour un montant représentant 0,8% de leur chiffre d'affaires sur la période considérée, selon les chiffres avancés par l'association anti-éolien Vent de colère.
Nul doute que la filière photovoltaïque va suivre attentivement l'issue de l'instance devant la cour d'appel de Versailles.
