En application du décret réformant l'autorité environnementale , la fonction d'autorité environnementale relève désormais d'une mission régionale d'autorité environnementale (MRAe), et non plus des préfets. Mais seuls les plans et programmes sont visés. En annulant partiellement le décret relatif à l'évaluation de certains plans et documents ayant une incidence sur l'environnement , le Conseil d'Etat avait en effet considéré que l'Etat avait méconnu les dispositions de la directive de juin 2001. L'autorité environnementale en région ne jouissait pas d'une "autonomie réelle, impliquant notamment qu'elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres¹" pour donner son avis de manière objective. Le même jour, le Conseil d'Etat avait, pour la même raison, annulé certaines dispositions du décret relatif à l'évaluation environnementale des documents d'urbanisme².

Ces décisions étaient attendues, y compris de la part du Gouvernement, car elles se fondaient sur la jurisprudence Seaport de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE)³ et faisaient suite aux avis défavorables du Conseil lors de l'examen préalable de ces textes. A cette occasion la Haute juridiction avait en effet rappelé que "la même autorité administrative ne pouvait être à la fois l'auteur ou le co-auteur du plan ou programme et l'autorité compétente pour se prononcer sur l'évaluation environnementale de ce plan ou programme⁴".

Mais cette situation anormale, et irrégulière, est encore plus criante pour maints projets, pour lesquels, contrairement à de nombreux plans, le préfet assure à la fois l'instruction du dossier, est l'autorité environnementale, l'autorité décisionnaire, l'autorité organisatrice d'enquête, quand il n'est pas également le maître d'ouvrage. Rappelons à cet égard que l'autorité qui autorise le maître d'ouvrage à réaliser un projet doit prendre en considération l'avis de l'autorité environnementale, en vertu d'une disposition législative⁵. Dès lors, cette exigence est vidée de tout sens quand le préfet est à la fois l'autorité décisionnaire et autorité environnementale.

Pour les juridictions, il importe avant tout de "sauver le soldat Autorisation"

Très étonnamment, plusieurs cours ont jugé que le préfet de région, quand bien même il était également le préfet de département qui a autorisé le projet, pouvait régulièrement être autorité environnementale⁶. Cela, au motif principal que la DREAL, chargée d'instruire l'avis sous l'autorité du préfet, serait dotée de moyens administratifs et humains qui lui seraient propres et que, compte tenu de la séparation fonctionnelle au sein des services déconcentrés de l'Etat, cette direction disposerait d'une autonomie effective. Cette analyse du rapporteur public dans l'affaire Notre Dame-des-Landes, reprise par la Cour de Nantes, est représentative de l'absence totale de distinction qu'ont bien voulu opérer ces juridictions entre le service qui instruit l'avis de l'autorité environnementale (la DREAL) et celui qui reste décisionnaire du contenu de cet avis, le valide et le signe ⁷: à savoir en l'espèce le préfet de région, qui est parfois également le préfet de département signataire de l'autorisation contestée.

Ainsi, le rapporteur public, après avoir retenu la similitude entre les affaires Seaport et Notre-Dame-des-Landes, souligne "la confusion parfaite entre l'autorité environnementale et l'autorité décisionnaire dans la situation en cause". Il rappelle également "l'unicité entre le préfet de région et le préfet du département. En effet, dans les deux cas, les services en charge de l'étude du dossier d'une part, et de la délivrance d'un avis environnemental d'autre part, sont deux services différents, même s'ils ne disposent pas de l'autonomie juridique. Et ils sont placés sous la même autorité hiérarchique, en l'occurrence le préfet, qu'il porte la casquette de préfet de région ou celle de préfet de département, puisqu'il s'agit de la même personne, et qu'on imagine mal que les deux hémisphères de son cerveau seraient totalement déconnectés" (sic)… pour conclure toutefois au rejet du moyen soulevé, pour la raison précitée.

La Cour de Marseille n'a pas hésité, quant à elle, à aller encore plus loin dans la démarche de dénégation de la réalité administrative. Elle a ainsi considéré que, du fait que les services du préfet de région et du préfet de département constituaient deux entités administratives distinctes, "en désignant le préfet de région comme autorité compétente pour se prononcer sur l'évaluation environnementale d'une autorisation d'exploiter une carrière décidée par le préfet de département, et quand bien même un préfet de département peut également occuper la fonction de préfet de région", la disposition règlementaire⁸ était régulière. Le dispositif a même été étendu au cas où l'autorité environnementale est également l'autorité en charge de la police des installations classées (DREAL), comme l'a jugé la Cour de Douai.⁹

Le Tribunal a annulé l'arrêté en retenant l'inconventionnalité de l'article R. 122-6 du Code de l'environnement, car il n'a pas prévu de disposition de nature à garantir que la compétence consultative en matière environnementale sera, dans tous les cas, exercée par une autorité disposant d'une autonomie effective. En l'espèce, cet article R. 122-6 a effectivement conduit à ce que l'avis de l'autorité environnementale a été émis dans des conditions irrégulières. Et cela, comme le relève le tribunal, quand bien même les services administratifs concernés étaient distincts, avec du personnel en propre, et que l'Etat n'avait pas élaboré le projet : il est bien l'autorité qui l'a autorisé.

Certes, cette décision n'émane que d'un tribunal administratif ; elle présente toutefois une force d'analyse, qui s'inscrit dans la réalité des situations administratives, et a un caractère de portée générale qui est loin d'être limitée au seul cas d'espèce de l'affaire qui lui était soumise. Elle est d'autant plus importante que parmi la douzaine de moyens examinés, le juge a retenu ce seul moyen d'annulation.¹²

Vers la fin de la confusion des genres

Sur le fondement de cette irrégularité, le juge applique, dans leur entièreté, les célèbres principes établis par les arrêts fondateurs Ocréal et Danthony :¹³ à savoir que les irrégularités affectant le dossier de demande d'autorisation (en l'espèce d'une installation classée) ne sont susceptibles de vicier la procédure et ainsi d'entacher d'irrégularité l'autorisation, que si elles ont eu pour effet de nuire à l'information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative. En l'espèce, le vice affectant les conditions dans lesquelles a été recueilli l'avis de l'autorité environnementale a été de nature tant à nuire à l'information complète de la population¹⁴, qu'à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative.

Cette décision devrait en appeler d'autres, pour vraisemblablement finir par conduire, cahin-caha, à la même issue : la fin de la tutelle de l'autorité environnementale en région par l'autorité décisionnaire. Pour les plans et les programmes, la création tardive des MRAe répond en partie à cet enjeu (sachant que le service instructeur de l'avis reste les DREAL ou leurs homologues). Pour les projets, qui demeurent l'enjeu principal, un long chemin reste à parcourir. Le jugement du Tribunal administratif d'Orléans y concourt, nonobstant toutes les décisions contraires de Cour.

¹ Décision renforcée, à la suite de la saisine de la CJUE, par l'arrêt CE, 3 novembre 2016, FNE, n° 360212.
² CE, 26 juin 2015, FNE, n°365876. A cette occasion, le Conseil précise que les mises en compatibilité des documents d'urbanisme visés à l'article L. 121-10 du Code de l'urbanisme avec des déclarations d'utilité publique, mais aussi les mises en compatibilité des SCoT et des PLU avec des documents supérieurs, prévues par les articles L. 122-15-1 et L. 123-14 du même Code, peuvent constituer, en raison de leur ampleur, des révisions de ces documents d'urbanisme qui entrent dans le champ de l'article R. 121-16 du code de l'urbanisme et sont, dès lors, soumises à la réalisation d'une évaluation environnementale.
³ CJUE, 20 oct. 2011, Department of the Environment for Northern Ireland contre Seaport (NI) Ltd e.a., aff. C-474/10.
⁴ Rapport d'activité 2013 (4.9.2 Evaluation environnementale).
⁵ Article L. 122-1 IV du Code de l'environnement
⁶ CAA Versailles, 11 juin 2015, n° 13VE01650 ; CAA Douai, 15 oct. 2015, n° 14DA00123 ; 12 nov. 2015, n° 14DA00464 ; 10 nov. 2016, n° DA000141 ; CAA Marseille, 12 juillet 2016, n° 15MA00264 ; CAA Nantes, 14 nov. 2016, n° 15NT02847, 15NT02851 et 15NT02860.
⁷ Ou le fait signer par délégation, sans toutefois se départir de sa validation préalable pour les dossiers sensibles.
⁸ Article R. 122-1-1 du code de l'environnement (arrêt précité)
⁹ 15 oct. 2015, n° 14DA00123 ; arrêt frappé d'un pourvoi en cassation
¹⁰ Assoc. Boischaut Marche environnement et autres, n° 1500442
¹¹ Pour le lecteur averti, ce type d'avis n'étonnera guère : dans le domaine des installations classées, si l'avis de l'AE est pris au nom du préfet c'est en fait bien souvent l'inspecteur qui instruit le dossier, et juge de sa recevabilité, qui rédige l'avis en question (et non pas le service chargé de l'évaluation environnementale, comme pour les autres domaines). Ce faisant, il évalue…son propre travail.
¹² Il en fut de même lors d'une autre affaire d'autorisation d'éoliennes : TA Orléans, 2 nov. 2016, n° 1501662.
¹³ Respectivement CE, 14 octobre 2011, Ocréal, n° 323257. Décision qui fut suivie de l'arrêt d'assemblée Danthony du 23 décembre 2011, au champ plus large : CE ass., 23 décembre 2011, M. Danthony et a., n° 335033.
¹⁴ En matière de projets, avec l'évolution des textes régressifs, l'avis de l'AE est devenu, à de rares exceptions près, le seul avis consultatif à figurer obligatoirement dans le dossier d'enquête. C'est dire l'importance que revêt l'effectivité de l'autonomie de cette autorité.