Agrégée des facultés de droit, professeur à Aix-Marseille Université (Ceric/UMR 7318)
Le Traité sur la charte de l'énergie (TCE) a été signé en décembre 1994 et est entré en vigueur en 1998. L'objectif était alors essentiellement de promouvoir la coopération Est-Ouest dans le domaine de l'énergie, dans le contexte de la chute du bloc soviétique, en vue d'exploiter dans les meilleures conditions possibles les ressources énergétiques des pays d'Europe centrale et orientale, et en particulier de l'ex-URSS. L'enjeu était donc avant tout de promouvoir l'accès à ces richesses énergétiques dans un espace commercial rénové, en vue de faire régner les règles de l'économie de marché et de remédier aux obstacles aux échanges et aux investissements internationaux, et, plus fondamentalement, d'assurer la sécurité de l'approvisionnement en énergie. Ce traité lie une cinquantaine de parties, comprenant notamment les États membres de l'Union européenne (à l'exception de l'Italie qui s'en est retirée) et l'Union elle-même, de nombreux États d'Europe centrale et orientale, ou encore le Japon. La Russie n'a jamais ratifié ce traité et a mis fin à son application provisoire en 2009.
L'objet du TCE, tel qu'il est formulé par son article 2, est d'établir « un cadre juridique destiné à promouvoir la coopération à long terme dans le domaine de l'énergie, et fondé sur la complémentarité et les avantages mutuels ». Les engagements souscrits portent sur la promotion et la protection des investissements internationaux, le commerce et le libre transit des produits énergétiques. Le Traité institue par ailleurs des procédures de règlement des différends promouvant le règlement amiable et l'arbitrage, en particulier s'agissant des différends opposant les investisseurs et les États parties. Le TCE permet ainsi à un investisseur d'un État partie d'agir contre l'État hôte de son investissement devant un tribunal arbitral s'il estime que ce dernier a manqué à ses obligations en matière de protection des investissements, dans les conditions précisées par l'article 26 du TCE. À ce jour, environ 150 litiges (1) (connus) ont donné lieu à de telles procédures arbitrales sur le fondement du TCE.
Mais depuis plusieurs années ce traité donne lieu à de nombreuses craintes et critiques, principalement car il apparaît désormais comme un obstacle à la mise en œuvre des politiques climatiques et à la réalisation de la transition énergétique. Le contexte dans lequel il s'inscrit n'est plus, en effet, le même qu'au début des années 1990. Si les préoccupations climatiques n'étaient alors pas inexistantes, il est clair qu'elles n'avaient pas la prégnance qu'elles ont aujourd'hui conquise. Alors que l'Union européenne et ses États membres se sont engagés dans le cadre de l'Accord de Paris sur le climat, que l'Union entend jouer un rôle de chef de file en matière de lutte contre le réchauffement climatique et s'est fixée l'objectif contraignant d'atteindre la neutralité climatique d'ici à 2050, le Traité sur la charte de l'énergie, étranger à ces préoccupations, est aujourd'hui vu comme un frein à la réalisation de ces ambitions (I). C'est pourquoi des négociations ont été engagées en vue d'une modernisation du Traité, afin de le rendre davantage compatible avec les exigences de la transition vers une économie décarbonée (II), mais c'est finalement l'option du retrait qui a obtenu les faveurs de différents États membres, incluant la France (III).
I / Les politiques climatique et énergétique à l'épreuve du TCE
De nombreuses voix s'élèvent aujourd'hui contre un traité jugé anachronique en ce qu'il contrarierait les politiques climatiques et les engagements souscrits dans le cadre de l'Accord de Paris sur le climat. Le TCE serait un obstacle à la réalisation concrète des politiques d'atténuation et en particulier de la transition énergétique, qui implique de délaisser autant que possible les énergies fossiles tout en promouvant les énergies renouvelables. Sont en cause les règles du traité relatives à la protection des investissements et les nombreuses procédures d'arbitrage initiées par des investisseurs contre les États accueillant leurs investissements sur le fondement du TCE. Deux critiques majeures ont en particulier été formulées.
La première, et certainement la principale, résulte du fait que le traité protège tout autant les investissements dans le domaine des énergies fossiles – dont toute politique d'atténuation digne de ce nom doit aujourd'hui prôner un net recul – que dans le domaine des énergies renouvelables ou encore de l'énergie nucléaire. Le principal grief tient donc à une protection des investissements dans le domaine des énergies fossiles, contradictoire avec les engagements pris notamment par l'Union européenne et ses États membres en matière climatique. Les procédures arbitrales quant à elles, dès lors qu'elles sont susceptibles de conduire à la condamnation des États hôtes à verser des indemnisations très importantes aux investisseurs invoquant une atteinte à leurs droits, risquent de freiner la réalisation effective de la transition vers une économie décarbonée (ou peuvent, à tout le moins, conduire à alourdir sensiblement le coût de cette transition pour les États concernés). Diverses procédures ont montré que ces craintes n'étaient pas une vue de l'esprit. À l'heure de la transition énergétique, de nombreux États décident de mesures visant à limiter, voire à interdire, certaines activités liées aux énergies fossiles. Par exemple, des mesures nationales (2) visant à limiter ou interdire les activités d'exploration ou d'exploitation d'hydrocarbures, ou à mettre fin à l'exploitation de centrales fonctionnant à partir de sources fossiles comme les centrales à charbon. Or, si le TCE, pas plus que les arbitres, ne dénient le droit de réglementer des États, notamment pour des motifs de protection de l'environnement ou du climat, des limites y sont apportées – au demeurant très classiques en droit des investissements internationaux – notamment au titre du traitement juste et équitable ou des expropriations indirectes. Bien qu'il n'y ait aucune automaticité dans les décisions des tribunaux arbitraux, cela conduit parfois à sanctionner lourdement les États qui remettent en cause, à plus ou moins brève échéance, ces activités liées aux énergies fossiles sur leur territoire. Et plus les changements législatifs ou réglementaires qu'ils opèrent sont importants, plus le risque est grand (3) . Or, dans un contexte « d'urgence écologique et climatique », la transition énergétique et la lutte contre le changement climatique devraient précisément impliquer des évolutions majeures et à un rythme suffisamment rapide.
Une seconde difficulté concerne les énergies renouvelables. De nombreux investissements en ce domaine sont protégés en vertu du TCE – ce qui n'est bien sûr pas critiquable en soi, au contraire – mais des difficultés sont survenues lorsque certains États ont réduit l'ampleur de leur soutien public au profit des producteurs d'énergies renouvelables. De nombreux États européens ont en effet mis en place des instruments de soutien public importants pour promouvoir le développement des énergies renouvelables. De nombreux pays, à l'image de la France, ont par exemple pu établir des mécanismes tels qu'une obligation d'achat garantissant au producteur la vente de son énergie d'origine renouvelable à un tarif garanti. Mais il est parfois arrivé à ces pays de remettre en cause ce soutien, ce qui a conduit à une vague très importante de recours sur le fondement du TCE. L'Espagne, par exemple, a été tout particulièrement visée (4) , avec une quarantaine de procédures d'arbitrage initiées par des investisseurs à son encontre pour cette raison. La France elle-même est aujourd'hui l'objet de telles poursuites (5) du fait des mesures adoptées dans la filière solaire. Si les condamnations ne sont pas du tout systématiques, le développement de ces recours a pu toutefois faire craindre qu'ils produisent un effet dissuasif vis-à-vis des États songeant à mettre en place certaines mesures de soutien au développement des énergies renouvelables s'ils ne sont pas sûrs de pouvoir les maintenir sur la durée. L'on reconnaîtra toutefois que certains revirements des politiques nationales de soutien peuvent, selon les circonstances et notamment en fonction de leur ampleur et de leur soudaineté, mériter une sanction.
Soulignons encore les rapports conflictuels entre le TCE et le droit de l'Union européenne. En effet, de nombreux arbitrages d'investissement sur le fondement du TCE concernent des litiges intra-européens, opposant un investisseur d'un État membre de l'Union européenne et un autre État membre. Or, selon la Cour de justice (6) de l'Union européenne (CJUE), l'article 26 du TCE qui prévoit la compétence des tribunaux arbitraux pour les litiges États-investisseurs n'est pas applicable aux litiges intra-européens, car une telle compétence serait de nature à remettre en cause l'autonomie du droit de l'Union. Les arbitres, toutefois, ne se laissent guère convaincre (7) .
II / L'éventuelle modernisation du TCE
C'est dans ce contexte que des négociations ont été engagées en vue d'une révision du traité. Outre la problématique des litiges intra-européens, l'un des principaux objectifs serait de faire en sorte que les règles du TCE et la politique climatique puissent s'articuler de manière plus harmonieuse et en particulier que les États puissent user de leur droit de réglementer dans le cadre de la transition énergétique sans s'exposer à des recours ruineux.
La Conférence sur la charte de l'énergie a décidé d'engager formellement des négociations en vue d'une modernisation du traité, exercice délicat étant rappelé qu'une révision du traité implique l'unanimité et que des intérêts divergents animent certaines parties au traité. Quinze cycles de négociations ont eu lieu depuis 2020, jusqu'à ce qu'un accord de principe soit trouvé le 23 juin 2022. Une communication (8) approuvée par la Conférence de la charte et diffusée par son secrétariat a rendu publiques les grandes orientations de la révision annoncée. Pour l'essentiel, les modifications porteraient sur :
- une extension de la liste des matières et produits énergétiques couverts par les dispositions de protection des investissements (inclusion de l'hydrogène, de la biomasse, du biogaz…) ;
- l'introduction d'un mécanisme de flexibilité permettant aux parties qui le souhaitent, telles que l'Union européenne et le Royaume-Uni, d'exclure les nouveaux investissements dans le domaine des énergies fossiles du champ de la protection offerte par le traité sur leur territoire ; la protection des investissements existants en ce domaine pourrait également prendre fin dix ans après l'entrée en vigueur du traité révisé ;
- des définitions plus précises de certaines notions cardinales, telles que le traitement juste et équitable ou l'expropriation indirecte par exemple ;
- l'introduction d'un article prévoyant expressément l'inapplicabilité de certaines dispositions du traité dans les relations entre les parties contractantes qui sont membres d'une organisation régionale d'intégration économique telle que l'Union européenne, excluant notamment les litiges intra-européens du champ des procédures arbitrales prévues par l'article 26 du traité.
L'adoption formelle du traité modernisé était annoncée pour la réunion de la Conférence de la charte du 22 novembre 2022, ce qui ne s'est finalement pas produit. Certes, la Commission européenne, qui a reçu mandat pour négocier au nom de l'Union, soutenait le processus de modernisation, et avait par conséquent publié début octobre 2022 ses propositions (9) de soutien aux amendements du TCE. Mais plusieurs États membres de l'Union européenne ont, entre temps, annoncé leur volonté de se retirer du traité, jugeant les modifications envisagées insuffisantes. Par suite, il a été impossible d'atteindre une majorité qualifiée au Conseil européen en faveur de la modernisation du TCE, ce qui a conduit à retirer cette question de l'ordre du jour de la Conférence de la charte. La question a été reportée à la prochaine réunion de la Conférence en avril 2023. Ces annonces de retrait s'inscrivent dans la lignée de différents rapports (10) jugeant que les modifications envisagées, tout en constituant un progrès, demeuraient très insuffisantes pour respecter la trajectoire de réduction des émissions de gaz à effet de serre établie par l'Union européenne.
III / Le retrait du TCE
En vertu de l'article 47 du TCE, toute partie contractante peut décider (11) de se retirer en notifiant cette décision par écrit au dépositaire du traité. Le retrait prend alors effet un an après la réception de cette notification (ou à une date ultérieure indiquée dans la notification). L'Italie a décidé d'un tel retrait il y a quelques années, et celui-ci est effectif depuis le 1er janvier 2016. Plusieurs États membres de l'Union européenne ont aujourd'hui décidé de lui emboiter le pas, et les annonces en ce sens se sont succédé durant l'automne 2022. Le Président Macron a annoncé en octobre 2022 que la France allait se retirer, et des annonces similaires ont été faites concernant l'Espagne, les Pays-Bas, l'Allemagne, la Slovénie, ….
De tels retraits ne mettront toutefois pas fin immédiatement aux difficultés précédemment retracées. En effet, l'article 47 du TCE comporte une « clause de survie », en vertu de laquelle « les dispositions du présent traité continuent à s'appliquer pendant une période de vingt ans aux investissements réalisés dans la zone d'une partie contractante par des investisseurs d'autres parties contractantes ou dans la zone d'autres parties contractantes par des investisseurs de cette partie contractante, à compter du moment où le retrait de la partie contractante du présent traité prend effet ». Les investissements existants demeurent donc protégés pendant encore vingt ans à compter de la prise d'effet du retrait. Autant dire que les États demeurent largement exposés aux recours contre les mesures adoptées dans le cadre du processus de transition énergétique. Ils pourraient même le rester davantage que si la modernisation envisagée était adoptée, car dans ce dernier cas le mécanisme de flexibilité précédemment mentionné pourrait permettre de réduire quelque peu la durée pendant laquelle les investissements existants en matière d'énergies fossiles demeureraient protégés.
C'est pourquoi nombreux sont ceux – y inclus la France – qui plaident pour un retrait coordonné au niveau de l'Union, qui permettrait de limiter l'ampleur de cette difficulté. Le Parlement européen lui-même a adopté une résolution (12) en ce sens, notamment sous le visa de la communication de la Commission (13) européenne du 11 décembre 2019 sur « le pacte vert pour l'Europe » et de la « loi européenne sur le climat (14) » prévoyant l'objectif de neutralité climatique de l'Union d'ici à 2050 et l'objectif intermédiaire d'une réduction des émissions nettes de gaz à effet de serre d'au moins 55 % pour 2030. Après avoir exprimé l'avis que le TCE en son état actuel était devenu « un instrument obsolète qui ne sert plus les intérêts de l'Union européenne, notamment en ce qui concerne l'objectif de neutralité climatique d'ici à 2050 » et souligné que le texte du « TCE modernisé n'est pas en phase avec l'accord de Paris, la loi européenne sur le climat et les objectifs du pacte vert pour l'Europe », le Parlement européen a souligné la « nécessité d'agir de manière coordonnée, afin d'être plus forts dans les négociations de retrait, de limiter les effets négatifs de la clause d'extinction [de l'article 47 du TCE] et de prévenir efficacement tout litige au sein de l'Union ». Partant, il a prié « instamment la Commission d'engager immédiatement le processus devant conduire à un retrait coordonné de l'Union du TCE » et invité le Conseil à soutenir cette proposition. Différents avis en ce sens ont également été émis, notamment par le Haut Conseil pour le climat (15) , selon lequel un retrait coordonné « apparaît comme étant l'option la moins risquée pour respecter les engagements nationaux, européens, et internationaux sur le climat ». Au-delà de la force symbolique d'une telle décision, l'intérêt majeur d'un accord au niveau européen serait de s'entendre sur une neutralisation de la clause de survie prévue par l'article 47 du TCE dans les rapports mutuels entre les États membres de l'Union. Une telle neutralisation dans les rapports intra-européens était d'ailleurs soutenue par la Commission européenne elle-même alors qu'elle s'attachait encore à promouvoir le processus de modernisation du traité. Sur ce point, sa proposition d'accord (16) conserve toute sa pertinence.
