Le projet d'arrêté proposé par le gouvernement ne règlera pas le problème des installations de cogénération arrivant en fin de contrat et ne pouvant plus bénéficier de l'obligation d'achat pour l'électricité qu'elles produisent. Telle est la principale conclusion de la délibération de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) du 12 septembre 2013 relative au projet d'arrêté modifiant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations de cogénération.
Les installations de cogénération d'une puissance inférieure à 12 mégawatts (MW) bénéficient de l'obligation d'achat compte tenu de leur bonnes performances en termes d'efficacité énergétique. Or ces contrats d'achat, établis pour une durée de 12 ans, sont arrivés à échéance entre 2008 et 2012, rappelle la CRE. Les unités dont le contrat d'achat est arrivé à terme peuvent vendre l'électricité au prix de marché ou être rénovées à hauteur d'au moins 350 euros par kilowatt (kW) installé pour bénéficier d'un nouveau contrat de 12 ans. Cependant, la disposition permettant la signature d'un nouveau contrat d'achat est inefficace selon la CRE qui explique que "l'analyse juridique révèle que le projet d'arrêté modificatif ne trouve à s'appliquer dans son intégralité qu'aux installations mises en service pour la première fois".
Un arrêté inapplicable aux installations existantes
La Commission distingue deux situations : les installations de cogénération dont le récépissé de dépôt de demande de contrat d'achat a été délivré avant la date de publication de l'arrêté et les installations déjà mises en service et bénéficiant d'un contrat d'obligation d'achat.
Pour les centrales ayant fait une demande de contrat d'achat, le projet d'arrêté prévoit l'application par avenant des nouvelles conditions tarifaires. Néanmoins, pour signer un tel avenant, il faut que le contrat soit déjà signé, ce qui, du point de vue juridique, n'est pas possible. Si le droit privé admet que la demande de contrat d'achat vaut pour contrat, le droit public considère que la conclusion du contrat n'intervient qu'à la date de sa signature. "En conséquence, il n'est juridiquement pas possible de conclure un avenant dans le cas où seule une demande de contrat d'achat aurait été déposée au moment de l'entrée en vigueur de l'arrêté", explique la CRE.
Par ailleurs, quand bien même il serait possible de signer un avenant, sa portée serait limitée. En effet, "les modèles de contrats d'achat du 31 juillet 2001 (…) ne prévoient aucune possibilité de modification, à l'exception des clauses d'indexation", explique la CRE qui précise qu'ils reprennent in extenso l'intégralité des dispositions relatives aux conditions tarifaires de l'arrêté, à savoir les formules et le niveau absolu des tarifs. En conséquence, les nouveaux tarifs ne pourraient pas s'appliquer aux anciens contrats.
Quant aux installations bénéficiant déjà d'un contrat, la CRE juge délicate l'application des mesures prévues pour les plus performantes d'entre elles. Le fait qu'elles aient fait l'objet d'un premier contrat "est incompatible avec l'article L. 314-2 du code de l'énergie, lequel dispose que ces installations ne peuvent bénéficier qu'une seule fois d'un contrat d'obligation d'achat", rappelle la CRE, qui suggère de modifier cette partie du texte.
Des tarifs d'achat trop élevés
Quant aux tarifs prévus dans le projet d'arrêté et qui s'appliqueraient aux nouvelles installations (et pourrait s'appliquer aux anciennes si les difficultés juridiques étaient levées), la Commission estime qu'il n'est pas possible "d'écarter l'existence d'une rentabilité excessive". Dans le langage de la CRE, cela signifie qu'il est possible que ces tarifs rémunèrent les capitaux immobilisés dans les installations bénéficiant de ces conditions d'achat au-delà de la rémunération normale des capitaux compte tenu des risques pris.
En l'occurrence, la prime fixe "permet d'assurer une rentabilité satisfaisante de l'investissement pour une installation de cogénération neuve". Si cette prime s'appliquait aux installations rénovées, elles bénéficieraient alors "d'un niveau de rentabilité très élevé", surtout si la rénovation est limitée à l'investissement minimal ouvrant droit à la reconduction du contrat initial. En effet, les 350 euros d'investissement par kW représentent environ la moitié des coûts de construction.
Quant à la prime à l'efficacité énergétique, "le changement de formule pour [son calcul] apparait équilibré, ceci d'autant plus qu'il favorise les installations les plus performantes".
