Selon un proverbe, "le diable se cache dans les détails". La mise en route du nouveau mécanisme de soutien aux énergies renouvelables (ENR) n'y échappe pas. Le décret du 28 mai 2016, définissant les listes et les caractéristiques des installations d'énergies renouvelables soumises au dispositif du complément de rémunération, soulève beaucoup de questions. Publié le 29 mai et entré en vigueur le lendemain, ce texte classe les installations d'ENR selon qu'elles ont le droit de bénéficier d'un tarif d'achat octroyé par l'Etat ou qu'elles doivent vendre leur production sur le marché de l'énergie. Leur rémunération sera alors complétée par une prime calculée et versée par l'Etat. L'éolien apparaît dans les deux listes. Il peut donc choisir l'une ou l'autre des options : "Ce n'est pas antinomique, ce sont les deux outils disponibles à l'heure actuelle. Les porteurs de projets qui le souhaitent peuvent ainsi se lancer dans le complément de rémunération", explique Fabrice Cassin, avocat associé au cabinet CGR Legal. Mais une lecture attentive du décret a créé l'inquiétude dans la filière éolienne. En cause : des tournures de phrase ambigües.
L'arrêté tarifaire éolien est-il caduc ?
Outre de classer les énergies renouvelables entre les deux outils de soutien financier (tarif d'achat ou complément de rémunération), le décret précise la date à partir de laquelle le changement opère. Contrairement au projet de décret initial mis en consultation en septembre 2015, le nouveau texte contient un paragraphe quasi identique pour chaque énergie renouvelable. Pour l'éolien, il précise que les installations pour lesquelles "une demande complète de contrat a été déposée avant la date d'entrée en vigueur du présent décret", soit le 30 mai 2016, pourront encore bénéficier du tarif d'achat en vigueur. Deuxième condition à remplir : l'installation devra être achevée selon un certain délai.
Le paragraphe ne précisant rien sur les demandes déposées après le 30 mai, l'article a provoqué des remous dans la filière éolienne. Le Syndicat des énergies renouvelables (SER) a sollicité rapidement la direction générale de l'énergie et du climat (DGEC) du ministère de l'Environnement. "Cet article donne l'impression que les demandes d'obligations d'achat sur la base de l'arrêté du 17 juin 2014 faites après la publication [du décret] ne sont plus possibles", questionne le SER. Dans sa réponse en date du jeudi 9 juin qu'Actu-environnement a pu consulter, la DGEC se veut rassurante : "Ce n'est pas le cas. Ce qui change depuis la parution du décret est le fait que les producteurs éoliens qui feraient une demande de contrat à compter du 30 mai 2016 sont soumis aux dispositions du décret 2016-682 et donc à la nouvelle procédure de demande de contrat avec notamment la remise de l'attestation de conformité".
Le doute subsiste
Si elle rassure, la réponse de la DGEC laisse toutefois perplexe. Cette écriture malavisée de l'article peut-elle être source de contentieux ou d'incompréhension du côté d'EDF Obligations d'achat, la société filiale à 100% d'EDF chargée d'instruire les demandes de contrat d'achat. En cas de contentieux, le juge aura-t-il la même interprétation que la DGEC ? "Le décret dans son article 1er rend éligible l'éolien à l'obligation d'achat. L'autre paragraphe en question renforce les conditions d'obtention pour les demandes faites avant le 30 mai", rassure Paul Elfassi, avocat associé du cabinet BCTG.
Mais doit-on prendre le risque de laisser un flou juridique pour une énergie renouvelable déjà fortement concernée par des contentieux ? "C'est un problème récurrent. Certains textes sont imprécis, d'autres trop compliqués. Ils soulèvent malheureusement la controverse et c'est bien dommageable", regrette Arnaud Gossement, du cabinet Gossement Avocat. Par précaution, une nouvelle rédaction de l'article serait la bienvenue mais la DGEC ne semble pas prête à se repencher sur ce texte. Rappelons que le planning de rédaction des décrets d'application de la loi de transition énergétique est pour le moins chargé ; la ministre de l'Environnement Ségolène Royal mettant un point d'honneur à ce que tous les décrets sortent rapidement. L'anniversaire de publication de la loi arrivant à grand pas (17 août prochain), la pression sur les services du ministère est à son comble.
