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Le cadre juridique de l'énergie hydrolienne : présentation de plusieurs évolutions récentes

Geoffroy Berthon et Constance Boillot, avocats au barreau de Paris en droit de l'énergie, présentent les premiers éléments constitutifs du régime juridique de l'énergie hydrolienne, suite notamment à la parution de la loi pour la transition énergétique.

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Environnement & Technique N°354 Cet article a été publié dans Environnement & Technique n°354
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La loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte et d'autres dispositions législatives et réglementaires prévoient les premiers éléments constitutifs du régime juridique de l'énergie hydrolienne, en vue d'ériger un cadre qui soit à la fois propre aux énergies marines renouvelables et lisible et sécurisant pour les opérateurs et leurs partenaires, tout en assurant le respect des intérêts environnementaux, la protection du domaine et les droits des tiers.

Depuis la tenue du "Grenelle de l'environnement", les énergies marines renouvelables (dites EMR) et, en particulier, l'énergie hydrolienne font l'objet d'une attention particulière de la part des pouvoirs publics et ont ainsi donné lieu à de nombreuses initiatives (cf. en particulier, les nombreux AMI lancés par l'ADEME, notamment celui relatif aux fermes pilotes hydroliennes en 2013).

L'intérêt pour la filière hydrolienne s'explique par les caractéristiques de cette énergie, à la fois "propre" et prédictible, et presque dépourvue de nuisance sonore ou visuelle. Il s'explique également par les atouts dont la France dispose en la matière : outre des acteurs industriels de premier plan, la France disposerait, en effet, du deuxième meilleur potentiel hydrolien d'Europe, notamment grâce aux courants marins favorables en Basse-Normandie (Raz Blanchard) et en Bretagne (passage de Fromveur).

Encore au stade expérimental, le développement de l'énergie hydrolienne devrait toutefois passer à "relativement court terme" (cf. "Les propositions" formulées par le SER en mars 2013) au stade du développement commercial.

Dans ce contexte, l'élaboration du cadre juridique applicable à l'énergie hydrolienne présente une grande importance. Ce cadre doit, en effet, concilier deux objectifs : d'une part, garantir aux opérateurs et à leurs partenaires la sécurité juridique et la lisibilité nécessaires au développement des projets ; d'autre part, assurer le respect des intérêts environnementaux, la protection du domaine public et les droits des tiers, qui ne sauraient être sacrifiés sur l'autel de la simplification et de la sécurisation du droit applicable.

Dans cette perspective, deux évolutions récentes doivent être soulignées : l'une est issue de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte du 17 août 2015 (dite LTE) et consiste à exclure les hydroliennes du régime des installations hydroélectriques prévu par le code de l'énergie afin d'"unifier" le régime des EMR ; l'autre, issue de la loi du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et d'un projet de décret relatif aux EMR mis en consultation publique en juillet 2015, a pour objet de simplifier le cadre juridique des EMR et, notamment, celui applicable aux hydroliennes.

L'apport de la LTE : l'exclusion des hydroliennes du régime des installations hydroélectriques

En l'absence de dispositions spécifiques aux hydroliennes, une interprétation littérale des dispositions du code de l'énergie relatives à l'hydroélectricité (articles L. 511-1 et suivants) devait conduire à considérer que les hydroliennes sont soumises, selon qu'elles ont une puissance inférieure ou supérieure à 4,5 MW, au régime d'autorisation ou de concession prévu pour les installations hydroélectriques. L'article L. 511-1 du code de l'énergie vise, en effet, "l'énergie des marées", qui constitue la source de l'énergie des courants marins utilisée par les hydroliennes.

En conséquence, l'article 119 de la LTE a autorisé le Gouvernement à adopter une ordonnance ayant pour objet "d'exclure en tout ou partie" les hydroliennes du "régime général des installations hydroélectriques", afin (i) de "mettre en cohérence et uniformiser le régime juridique" applicable aux EMR et (ii) de réduire le nombre d'autorisations nécessaires à l'implantation des hydroliennes (cf. étude d'impact du projet de LTE).

Cette dernière justification, tenant à la réduction du nombre d'autorisations requises, aurait pu être nuancée dans la mesure où les dispositions du code de l'énergie relatives à l'hydroélectricité prévoient un régime d'équivalence entre, d'une part, les titres hydroélectriques (en particulier les concessions) et, d'autre part, les autorisations "loi sur l'eau", les autorisations d'exploiter au titre du code de l'énergie et les autorisations domaniales, ce qui permet de limiter les autorisations requises en matière d'hydroélectricité.

Cet élément n'a cependant pas été pris en compte au cours des travaux préparatoires de la LTE. Il est vrai, cela étant, que certaines dispositions du code de l'énergie relatives à l'hydroélectricité sont inadaptées aux hydroliennes, notamment celles selon lesquelles "la puissance d'une installation hydraulique (…) est définie comme le produit de la hauteur par le débit maximum de la dérivation par l'intensité de la pesanteur" (art. L. 511-5). Par ailleurs, l'objectif de lisibilité et de cohérence du cadre juridique applicable aux EMR excluait de soumettre les hydroliennes au régime spécifique de l'hydroélectricité.

Dans ces conditions, le Gouvernement a établi et soumis à consultation publique, en octobre 2015, un projet d'ordonnance portant modification du titre V du code de l'énergie et prévoyant notamment d'insérer une disposition excluant explicitement les hydroliennes du régime de l'hydroélectricité.

L'évolution engagée par la loi du 20 décembre 2014 et le projet de décret relatif aux EMR : la simplification et la sécurisation du régime applicable aux EMR

Comme cela a pu être souligné notamment par la Mission sur les EMR dans son rapport de mars 2013, la complexité et la rigidité du cadre applicable sont de nature à freiner le développement des filières énergétiques.

A cet égard, en l'état actuel du droit, l'installation d'hydroliennes implique d'obtenir plusieurs autorisations relevant de législations distinctes : autorisation d'exploiter au titre du code de l'énergie, autorisation "loi sur l'eau", concession d'utilisation du domaine public maritime, autorisation d'urbanisme notamment pour les câbles de raccordement non souterrains.

Dans ce contexte, l'article 18 de la loi du 20 décembre 2014 autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures permettant au préfet de délivrer une autorisation unique pour (i) les installations EMR situées sur le domaine public maritime, leurs liaisons électriques et les postes de transformation associés et (ii) les ouvrages de raccordement de ces installations.

Une seule décision préfectorale pourrait ainsi faire office d'autorisation au titre du CGPPP, du code de l'environnement, du code de l'urbanisme et du code de l'énergie, ce qui constituerait un facteur important de simplification du régime juridique des EMR.

Par ailleurs, dans le même objectif de simplification et de sécurisation du cadre juridique applicable, le projet de décret concernant les EMR mis en consultation publique en septembre 2015 prévoit un aménagement du régime des recours contre les autorisations délivrées pour la réalisation et l'exploitation des installations.

En effet, le projet de décret prévoit notamment :
- de donner compétence à une cour administrative d'appel unique pour statuer en premier et dernier ressort sur les recours dirigés contre les autorisations délivrées pour l'implantation des installations ;
- de limiter à douze mois le délai dans lequel la juridiction peut statuer sur le recours, le recours devant à défaut être transmis au Conseil d'Etat ;
- s'agissant des décisions "loi sur l'eau", de réduire le délai de recours des tiers à deux mois à compter de la publicité de la décision (contre un an aujourd'hui, voire six mois après la mise en service de l'installation dans certains cas), et de limiter les recours introduits après la mise en service aux "seules fins de contester l'insuffisance ou l'inadaptation des prescriptions définies" par le préfet, de manière à ce que le préfet fixe, le cas échéant, des prescriptions complémentaires.

Ces dispositions, qui restent à ce stade à l'état de projet, sont de nature à faciliter la réalisation des opérations, en particulier celles impliquant la mise en place d'un financement externe, dans la mesure où elles limitent à la fois les délais de recours et les délais de traitement de ces recours. Elles permettraient, en outre, d'éviter toute divergence de jurisprudence entre les juridictions du fond et d'accroître la prévisibilité du droit applicable, puisqu'une seule juridiction du fond serait compétente pour l'ensemble du contentieux des EMR.

Il est entendu que ces évolutions devront être poursuivies et concrétisées à l'avenir, et conciliées notamment avec les dispositions de la loi Macron du 6 août 2015, dont l'article 106 prévoit un aménagement par ordonnance du régime contentieux des projets "susceptibles d'avoir une incidence sur l'environnement". Il conviendra, en outre, d'assurer la conciliation des objectifs de simplification et de sécurisation avec les exigences – incontournables – liées au respect de l'environnement, à la protection du domaine et aux droits des tiers.

Enfin, le succès de la filière hydrolienne dépendra également d'autres paramètres essentiels, notamment du régime de commercialisation de l'électricité, actuellement en pleine refonte. A cet égard, en vue d'assurer la progression de la filière, il pourrait être souhaitable que l'énergie hydrolienne demeure soumise au régime de l'obligation d'achat plutôt qu'à celui, nouveau et qui reste à appréhender, de "complément de rémunération" introduit par la LTE pour prendre en compte les lignes directrices de la Commission Européenne (cf. à cet égard l'article 104 de la LTE et le projet de décret relatif à la vente de l'électricité mis en consultation publique en septembre 2015).

Réactions2 réactions à cet article

 

Quid des hydroliennes fluviales, comme celle citée et située à Orléans ?
Engin flottant = reglementation des navires, mais l'aspect énergétique ?

jjherou | 10 novembre 2015 à 18h02
 
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D'accord sur le fait que l'impact social et environnemental des hydroliennes est faible et que leur énergie, à défaut d'être pilotable, et plus prévisible que celle des éoliennes et autres PV.
Dans ces conditions, il reste l'aspect coût pour la société, alors que nous disposons déjà d'une industrie électrique non émettrice de CO2 et d'un cout imbattable (même si les nouvelles centrales EPR doivent être optimisées pour rester rentables).
Si les hydroliennes bénéficient d'un tarif d'achat pour éviter qu'elles se frottent à la concurrence du nucléaire, ce seront donc les consommateurs qui payeront des taxes "à l'insu de leur plein gré" qui s'ajouteront à leur facture d'électricité.
Quelques aides financières pour lancer la filière sont compréhensibles, offrir une rente de situation à ces hydroliennes n'est pas acceptable. Mais le lobby de ces industries est puissant, et l'idéologie Verte qui règne dans le gouvernement actuel l'est aussi.

stud38 | 11 novembre 2015 à 11h23
 
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