La fébrilité des spécialistes du droit de l'environnement sur les réseaux sociaux révèle son importance. Le Conseil d'État a rendu, vendredi 9 décembre, un avis (1) capital sur les conditions de prise en compte de la réglementation sur les espèces protégées lors de la réalisation de travaux. Et ce, alors que cette réglementation se trouve au cœur de très nombreux contentieux, en particulier ceux portant sur les projets d'énergies renouvelables (ENR) au moment où plusieurs initiatives sont prises pour les multiplier, tant au niveau européen que national.
C'est précisément à l'occasion d'un litige opposant une association de protection de l'environnement à un développeur éolien relatif à un projet de parc situé dans le Pas-de-Calais que la cour administrative d'appel de Douai avait posé, en avril 2022, deux questions préjudicielles au Conseil d'État. La première portait sur le degré d'atteinte aux espèces protégées nécessaire pour qu'une demande de dérogation soit exigée. La seconde sur la nécessité pour l'autorité administrative de prendre ou non en compte la probabilité que le risque d'atteinte ait lieu, ainsi que les mesures d'évitement, de réduction ou de compensation (ERC) proposées par le porteur de projet.
Atteinte à un seul spécimen
Le Conseil d'État rappelle tout d'abord l'interdiction de détruire ou de perturber les espèces protégées, de même que celle de détruire ou de dégrader leurs habitats, qui résulte des directives Habitats et Oiseaux, transposées par les articles L. 411-1 et suivants du code de l'environnement (2) . Dans le même temps, ce régime prévoit la possibilité de déroger à cette interdiction sous trois conditions cumulatives : l'absence de solutions alternatives satisfaisantes, l'absence d'impact sur le maintien dans un état de conservation favorable des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle et la nécessité que le projet réponde à une raison impérative d'intérêt public majeur (RIIPM) ou à l'un des quatre autres motifs de dérogation admis.
« Sur ce point, le Conseil d'État écarte une interprétation, soutenue par certains maîtres d'ouvrage et retenue par certaines juridictions (notamment pour les grands projets d'infrastructures linéaires), tendant à n'exiger une dérogation que s'il est porté atteinte à une population, et non simplement à un nombre réduit de spécimens », commente l'avocat François Benech dans une première note sur l'avis. « L'interprétation retenue ici par le Conseil d'État est plus stricte que certaines tendances jurisprudentielles », relève-t-il.
À ce stade du raisonnement, relève son confrère Éric Landot, cela va dans le même sens que la décision de la Cour de cassation du 30 novembre 2022 qui a affirmé que l'interdiction de destruction portait en cas d'atteinte aux seuls spécimens d'une espèce et pas seulement en cas d'incidence négative sur l'état de conservation de cette espèce. À l'inverse de la deuxième condition posée par le Conseil d'État, qui peut paraître en contradiction avec la Haute Juridiction judiciaire, ajoute l'avocat.
Risque suffisamment caractérisé
En effet, le Conseil d'État précise ensuite que le porteur de projet devra obtenir une dérogation, « si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé ». Les mesures d'évitement et de réduction des atteintes proposées par ce dernier doivent être prises en compte, ajoute-t-il, et la dérogation ne sera pas sollicitée si ces mesures présentent des garanties d'effectivité telles qu'elles permettent de diminuer le risque pour les espèces. « En réalité, le Conseil d'État impose que la question de la demande de dérogation soit presque toujours posée, mais n'impose pas que la réponse se traduise toujours par un dépôt de demande de dérogation », commente Arnaud Gossement, avocat et professeur de droit.
Cette nouvelle condition imposée par le Conseil d'État ne fait toutefois pas l'unanimité. Il apporte ici « un peu de la souplesse réclamée par les aménageurs », relève François Benech. « Cette interprétation du Conseil d'État est-elle conforme à celle retenue par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) qui repose sur une protection stricte ? » interroge toutefois ce dernier. La réponse à cette question est clairement négative pour Julien Bétaille, maître de conférences à l'université Toulouse-Capitole. « C'est contraire à l'application du principe de précaution en la matière, chère à la CJUE », réagit le spécialiste du droit de l'environnement sur Twitter. Quant à la prise en compte des mesures d'évitement et de réduction, « c'est un renversement de la logique européenne », déplore-t-il.
Prendre en compte les mesures ERC
Concernant l'octroi de la dérogation elle-même, l'autorité administrative devra tenir compte de l'existence, ou non, des trois conditions exigées par le code de l'environnement. Parmi celles-ci figurent « les atteintes que le projet est susceptible de porter aux espèces protégés, compte tenu, notamment, des mesures d'évitement, réduction et compensation proposées par le pétitionnaire et de l'état de conservation des espèces concernées », précise le Conseil d'État.
Finalement, les opinions sont donc partagées sur cet avis. « Cette position du Conseil d'État va compliquer la tâche des requérants (et celle de l'administration en amont). C'est aussi une manière sournoise de rendre les recours ineffectifs », cingle Julien Bétaille, sur le réseau social. Pour lui, la dérogation Espèces protégées est « un bastion qui est aujourd'hui sous le feu [des critiques], car il a bien été identifié comme un des rares facteurs de blocage des projets ». Et d'ajouter : « Ce qu'oublient les promoteurs des ENR, c'est que les affaiblissements qu'ils désirent vont bénéficier à tous les projets nuisibles à l'environnement. »
L'avocat et professeur de droit Arnaud Gossement y voit au contraire un avis assez équilibré. « Le Conseil d'État a sans doute entendu rechercher une solution d'équilibre entre deux écoles d'interprétation des dispositions du régime de la dérogation Espèces protégées (…). Cet équilibre a pour résultat de ne pas imposer une obligation systématique de dépôt d'une demande de dérogation et à souligner le rôle premier de l'étude d'impact pour la protection des espèces protégées », estime le spécialiste. « Mais l'analyse de la nécessité de déposer ou non une demande de dérogation demeure assez complexe et, pour partie, subjective », admet l'avocat.
Il revient maintenant aux juridictions du fond et, en premier lieu, à la cour administrative d'appel de Douai, d'appliquer cette interprétation de la Haute Juridiction administrative.
