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Le Conseil d'État précise les conditions de demande et d'octroi de la dérogation espèces protégées

Par un avis du 9 décembre 2022, le Conseil d'État a précisé son interprétation sur les conditions de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation "espèces protégées", et de délivrance de celle-ci, une fois demandée.

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Le Conseil d'État précise les conditions de demande et d'octroi de la dérogation espèces protégées
Arnaud Gossement
Avocat associé, docteur en droit, professeur associé à l’université Paris I Panthéon-Sorbonne
   

Par un arrêt du 27 avril 2022, la cour administrative d'appel de Douai, d'une part, a sursis à statuer sur le recours par lequel une association et plusieurs particuliers ont demandé l'annulation d'une autorisation environnementale d'exploiter un parc éolien ; d'autre part, ils ont adressé deux questions de droit au Conseil d'État, au titre de la procédure définie à l'article L. 113-1 du code de justice administrative. Ces deux questions peuvent être ainsi résumées : à partir de quel seuil d'atteinte à la conservation d'une espèce et/ou de son habitat le demandeur d'une autorisation environnementale doit-il déposer une demande d'autorisation de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées ? Pour l'appréciation de ce seuil, l'administration doit-elle tenir compte des mesures d'évitement, de réduction ou de compensation proposées par le pétitionnaire ? La section du contentieux du Conseil d'État a examiné ces deux questions lors de son audience publique du 18 novembre 2022. Par un avis rendu ce 9 décembre 2022, le Conseil d'État a, d'une part, précisé son interprétation des dispositions du droit positif relatives à l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation « espèces protégées »(I), d'autre part, également précisé l'interprétation des dispositions relatives à l'octroi de la dérogation demandée (II).

I. Sur les conditions successives et cumulatives de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation

Aux termes de l'avis rendu ce 9 décembre 2022 par le Conseil d'État, une demande de dérogation « espèces protégées » doit être déposée par le pétitionnaire lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont réunies. S'agissant de la condition relative à l'espèce à protéger : la « présence » d'un « spécimen » d'une espèce protégée dans la « zone du projet » suffit pour que cette première des deux conditions soit remplie. S'agissant de la condition relative à l'intensité du risque : le risque doit être « suffisamment caractérisé ». Il convient, dès à présent, de souligner que le Conseil d'État n'a pas simplement énoncé les conditions de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation espèces protégées. Il a également défini, à partir du droit positif applicable, une méthode : les conditions précitées ne sont pas seulement cumulatives, elles sont successibles et correspondent chacune à un temps ou à un « stade » - pour reprendre l'expression présente dans l'avis - de l'examen de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation.

Dans un premier temps, le porteur de projet doit vérifier si un spécimen d'une espèce protégée est présent dans la zone du projet (A). Si la réponse est positive, il passe au second temps de l'analyse. Dans un deuxième temps, le porteur de projet doit vérifier l'existence d'un « risque suffisamment caractérisé » au regard des mesures d'évitement et de réduction proposées (B).

A. La condition relative à l'espèce protégée en cause : une obligation d'examen de la « zone du projet » soumise à une double exigence

Par son arrêt du 27 avril 2022, la cour administrative d'appel de Douai a adressé deux questions au Conseil d'État. La première a trait à la condition relative à l'espèce protégée et peut être ainsi résumée : à partir de quel seuil l'atteinte à l'état de conservation d'une espèce protégée impose-t-elle le dépôt par le pétitionnaire d'une demande de dérogation ? La réponse à cette question apparaît au point 4 de l'avis rendu ce 9 septembre 2022​ par le Conseil d'État.

Suivant le raisonnement de la Haute juridiction administrative, pour savoir si une demande de dérogation espèces protégées doit être déposée, il convient donc, tout d'abord, de s'intéresser à l'espèce dont la protection est susceptible d'être mise en cause. À cet instant, le porteur de projet puis l'administration doivent procéder à un examen, positif et négatif. Certains éléments doivent être étudiés, d'autres non. Dans un premier temps, il convient de vérifier si « des spécimens de l'espèce concernée sont présents dans la zone du projet ». Dans un deuxième temps, cet examen ne doit porter, ni sur le « nombre de ces spécimens », ni sur leur « état de conservation ». Il suffit donc qu'un spécimen d'une espèce protégée soit présent sur la zone du projet pour que la première des deux conditions de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation soit satisfaite. Peu importe le nombre de spécimens (un suffit donc) ou leur état de conservation qui peut être favorable ou non. Cet avis appelle, sur ce point, les observations suivantes.

En premier lieu, le contenu ainsi donné à cette première condition par le Conseil d'État est assez rigoureux. Si cette condition, ainsi définie, était la seule condition de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation, il serait possible qu'elle devienne systématique : le porteur de projet devrait toujours déposer une demande de dérogation, ce qui ne serait pas conforme au droit et rendrait, sur cet aspect, l'étude d'impact assez inutile.

En deuxième lieu, l'avis du Conseil d'État fait ici état de la « présence » de spécimens protégés. Ce terme de « présence » doit retenir l'attention car il a pu être débattu et il continuera sans doute de l'être. Que signifie « présence » ? Faut-il en effet prendre en compte ces spécimens alors même qu'ils ne font que traverser la zone du projet, par exemple pour migrer, chasser ou se reproduire ? Ou bien faut-il tenir compte de tout spécimen amené à être simplement « présent » à un instant T - qui peut être plus ou moins long - dans ladite zone ? Dans cette dernière hypothèse, la condition deviendrait systématique.

En troisième lieu, ​l'avis fait référence à la « zone du projet » sans en préciser les caractéristiques. Celle-ci devra donc être désignée, au cas par cas, par le porteur de projet puis par l'administration sous le contrôle du juge. Il aurait été sans doute plus simple de désigner, par une expression plus précise, de quelle zone il s'agit. Ce zonage pouvant être celui désigné au titre du droit de l'urbanisme, au titre de l'étude d'impact ou au titre du régime de protection des espèces et habitats.

En quatrième lieu, l'observation de la « zone de projet », qui est ici recommandée par le Conseil d'État, imposera un travail d'examen de chaque projet au cas par cas. Cette observation devra être réalisée à partir de critères objectifs (la présence d'un spécimen) et non subjectifs (l'absence de prise en compte du nombre de spécimens et de leur état de conservation). Ce qui peut contribuer à simplifier ce travail d'observation en objectivant la réalisation de la première des deux conditions de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de « dérogation espèces protégées ».

B. La condition relative à l'intensité du risque​ d'atteinte à l'état de conservation de l'espèce protégée : la prise en compte du « risque suffisamment caractérisé »

La deuxième question posée au Conseil d'État par la cour administrative d'appel de Douai a trait à la condition​ relative à l'intensité du risque d'atteinte à la conservation d'une espèce protégée. L'analyse de ce risque doit-il tenir compte des mesures d'évitement, de réduction et de compensation des atteintes proposées par le pétitionnaire ? La réponse à cette question apparaît au point 5 de l'avis rendu ce 9 septembre 2022​ par le Conseil d'État qui précise​, d'une part, que le risque à prendre en compte est le « risque suffisamment caractérisé », d'autre part, que l'analyse de ce risque suppose de tenir compte des mesures d'évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire. Ces mesures doivent présenter deux caractéristiques : elles doivent présenter des « garanties d'effectivité » et permettre de « diminuer le risque ». L'avis précise en effet : « 5. Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. À ce titre, les mesures d'évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. Dans l'hypothèse où les mesures d'évitement et de réduction proposées présentent, sous le contrôle de l'administration, des garanties d'effectivité telles qu'elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu'il apparaisse comme n'étant pas suffisamment caractérisé, il n'est pas nécessaire de solliciter une dérogation « espèces protégées »» Ce raisonnement appelle les observations suivantes.

En premier lieu, le débat ne manquera pas d'avoir lieu sur le sens exact de la notion de « risque suffisamment caractérisé ». En effet, s'il est assez aisé d'identifier un « risque caractérisé » qui, dans une logique de prévention, est celui dont la probabilité et les conséquences de l'occurrence peuvent être évaluées au regard d'une littérature existante, l'emploi de l'adverbe « suffisamment » rendra plus subjective et, sans doute aussi, plus difficile cette caractérisation qui devra être réalisée au cas par cas. À notre sens, il sera nécessaire, dans la pratique, de distinguer trois catégories de risques d'atteinte à l'état de conservation d'une espèce protégée : le « risque caractérisé » ; le « risque non caractérisé » ; le « risque suffisamment caractérisé ». Selon notre interprétation, ce dernier signifie que, malgré des connaissances scientifiques fragmentaires et/ou malgré des incertitudes sur les conséquences d'une activité pour les espèces protégées, le risque d'une atteinte à leur état de conservation existe même si toutes les données sur sa nature ou son intensité ne sont pas encore réunies. Bien entendu, un risque peut être plus ou moins « suffisamment » caractérisé.

En deuxième lieu, le Conseil d'État met un terme aux hésitations de la jurisprudence administrative sur la qualification du risque à prendre en compte pour l'examen de la nécessité de déposer une demande de dérogation espèces protégées. Certaines décisions ne comportent pas de qualification précise du risque dont l'existence suppose de déposer une demande de dérogation. Cela notamment lorsque, selon le juge administratif, il n'existe aucun risque. Certains arrêts font état, non pas directement d'un « risque » mais d'un « impact » voire d'autres expressions exprimant uniquement l'idée d'une probabilité. Ainsi, la cour administrative d'appel de Nantes a pu faire référence à un « cas de collision peu probable ». D'autres juridictions emploient bien le mot « risque » et prennent alors en compte l'existence ou l'absence d'un risque « négligeable » ou « non négligeable ». Certains arrêts font également état d'un risque « faible », « modéré » ou « fort ». L'avis rendu ce 9 décembre 2022 aura certainement le mérite d'unifier cette jurisprudence.

En troisième lieu, par cet avis, le Conseil d'État a également mis un terme aux hésitations de la jurisprudence administrative en indiquant que les mesures d'évitement mais aussi de réduction doivent être prises en compte pour procéder à caractériser le risque d'atteinte à la l'état de conservation de l'espèce protégée en cause. L'administration est tenue par une obligation de prendre en compte ces mesures, lesquelles devront toutefois présenter les caractéristiques suivantes : présenter des « garanties d'effectivité » et permettre de « diminuer le risque ». Pour mémoire, certaines formations de jugement​ ont pris en compte les mesures d'évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire pour vérifier si une demande de dérogation devait ou non être déposée. À l'inverse, d'autres formations de jugement ont pu se borner à prendre en compte les seules mesures d'évitement. L'avis du Conseil d'État permet, ici aussi, d'unifier la jurisprudence : ce sont bien des mesures d'évitement mais aussi de réduction proposée par le pétitionnaire qui doivent être prises en compte par l'administration lorsqu'elle doit se prononcer sur l'exigence du dépôt d'une demande de dérogation espèces protégées.

II. Sur les conditions d'octroi de la dérogation « espèces protégées » : la prise en compte des mesures d'évitement, de réduction et de compensation


Par un arrêt du 27 avril 2022, la cour administrative d'appel de Douai a posé deux questions au Conseil d'État, dont l'unique objet est de préciser le régime juridique de la seule obligation de dépôt d'une demande de dérogation à l'interdiction de destruction des espèces protégées. Par cet avis contentieux, le Conseil d'État a, d'une part, répondu à la cour administrative d'appel de Douai sur les conditions à réunir pour que naisse, dans le patrimoine du porteur de projet, une obligation de dépôt d'une demande de dérogation espèces protégées au titre de l'article L. 411-2 de l'environnement (A), d'autre part, au-delà des questions posées, rappelé le contenu et le caractère cumulatif des trois conditions d'octroi de la dérogation espèces protégées (B).

A. Le rappel des trois conditions cumulatives de l'octroi de la dérogation « espèces et habitats protégés »

Par cet avis, le Conseil d'État a tout d'abord entendu rappeler, d'une part, le principe qui est bien celui d'une interdiction de destruction – au sens large – d'espèces et d'habitats protégés, d'autre part, la dérogation à ce principe. S'agissant du principe d'interdiction de destruction, l'avis précité cite l'article 12 de la directive du Conseil du 21 mai 1992 qui impose aux États d'instaurer un « système de protection stricte » de ces espèces et habitats, lequel suppose une série d'interdictions. Le sens et la portée de ces dispositions et principalement de l'expression  « système de protection stricte » ont été précisés par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) par un arrêt rendu le 4 mars 2021, aux termes duquel la Cour a entendu distinguer les « activités humaines » selon que leur objet soit ou non « manifestement autre que la mise à mort ou la perturbation d'espèces animales ». Les activités humaines qui n'ont pas cet objet, le principe d'interdiction de destruction d'espèces protégées ne leur est opposable qu'en cas de « risque d'incidence négative » sur l'état de conservation des espèces. Cette distinction est reprise par le rapporteur public dans ses conclusions sous l'avis ici commenté qui n'ont toutefois pas été suivies. Il est exact qu'il peut être soutenu que cette distinction entre activités humaines peut être opérée, non lors de l'examen des conditions de déclenchement de l'obligation de dépôt, mais lors de l'examen de la demande de dérogation. S'agissant de la dérogation à ce principe, le Conseil d'État a rappelé quelles sont les trois conditions qui doivent être cumulativement réunies pour que l'administration puisse délivrer une autorisation de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées (pt. 3) : l'absence de solution alternative satisfaisante, l'absence de nuisance au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle, et la justification de la dérogation par l'un des cinq motifs limitativement énumérés et parmi lesquels figure le fait que le projet réponde, par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, à une raison impérative d'intérêt public majeur. On notera que ces conditions intéressent bien la destruction tant des espèces que de leurs habitats mais aussi qu'elles sont « distinctes et cumulatives ». Si le critère « cumulatif » est déjà bien intégré par la jurisprudence administrative, la précision ici du critère « distinct » devrait amener cette jurisprudence à mieux séparer l'examen de chacune de ces trois conditions.

B. Sur la méthode d'analyse des trois conditions de délivrance de la dérogation : la prise en compte des mesures d'évitement, de réduction et de compensation

Alors que la question ne lui a pas été posée par la cour administrative d'appel de Douai, le Conseil d'État a entendu, par cet avis, se prononcer sur la délivrance et non pas simplement sur la demande de dérogation espèces protégées. À la lecture de l'avis, il apparaît clairement que cela se justifie par le lien qui doit exister entre l'examen de la nécessité de déposer une demande et l'examen de la demande. Surtout, il était nécessaire de préciser, d'une part, quelles sont les mesures du triptyque « Éviter-Réduire-Compenser » à prendre en compte lors de l'examen de la nécessité de déposer une demande de dérogation. Il s'agit des mesures d'évitement et de réduction. D'autre part, il était nécessaire de préciser quelles sont les mesures à prendre en compte lors de l'examen de la demande de dérogation. Il s'agit des mesures d'évitement, de réduction et de compensation. L'avis ici commenté précise que : « 6. Pour déterminer, enfin, si une dérogation peut être accordée sur le fondement du 4° du I de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, il appartient à l'autorité administrative, sous le contrôle du juge, de porter une appréciation qui prenne en compte l'ensemble des aspects mentionnés au point 3, parmi lesquels figurent les atteintes que le projet est susceptible de porter aux espèces protégées, compte tenu, notamment, des mesures d'évitement, réduction et compensation proposées par le pétitionnaire, et de l'état de conservation des espèces concernées. » Ainsi, lors de l'examen des conditions de délivrance de la dérogation espèces protégées, l'administration doit « notamment » prendre en compte les « mesures d'évitement, réduction et compensation proposées par le pétitionnaire » et « l'état de conservation des espèces concernées ». Ce point 6 de l'avis appelle les observations suivantes.

En premier lieu, il convient de souligner que le Conseil d'État précise ici la méthode d'appréciation des trois conditions de délivrance d'une dérogation espèces protégées à l'attention de l'administration et non du porteur de projet ou du juge administratif. Raison pour laquelle il ne se prononce pas sur la prise en compte, par le juge administratif, des prescriptions définies par l'administration.

En deuxième lieu, le Conseil d'État souligne ici que l'examen des trois conditions précitées de délivrance de la dérogation suppose qu'il soit « notamment » tenu compte « des mesures d'évitement, réduction et compensation proposées par le pétitionnaire, et de l'état de conservation des espèces concernées ». Les mesures de compensation proposées, éventuellement, par le pétitionnaire ne doivent donc pas être prises en compte par l'administration pour l'examen de la nécessité de déposer une demande de dérogation mais doivent l'être pour l'examen de la délivrance de la dérogation. Sur ce point, l'avis du Conseil d'État confirme une jurisprudence déjà bien établie. Plusieurs juridictions ont déjà jugé qu'il convient de prendre en compte les mesures d'évitement mais aussi de réduction et de compensation. Le Conseil d'État lui-même a déjà jugé que l'administration doit tenir compte des mesures de réduction mais aussi de compensation proposée pour apprécier si une dérogation peut être délivrée. Aux termes d'une décision rendue le 3 juin 2020 et relative à la légalité d'une autorisation de dérogation aux interdictions de destruction d'espèces de flore et de faune sauvages protégées, dans le cadre de la réouverture d'une carrière, la Haute juridiction administrative a jugé :  « Il résulte du point précédent que l'intérêt de nature à justifier, au sens du c) du I de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, la réalisation d'un projet doit être d'une importance telle qu'il puisse être mis en balance avec l'objectif de conservation des habitats naturels, de la faune et de la flore sauvage poursuivi par la législation, justifiant ainsi qu'il y soit dérogé. Ce n'est qu'en présence d'un tel intérêt que les atteintes portées par le projet en cause aux espèces protégées sont prises en considération, en tenant compte des mesures de réduction et de compensation prévues, afin de vérifier s'il n'existe pas d'autre solution satisfaisante et si la dérogation demandée ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle. C'est donc à bon droit que la cour s'est prononcée sur la question de savoir si le projet répond à une raison impérative d'intérêt public majeur, sans prendre en compte à ce stade la nature et l'intensité des atteintes qu'il porte aux espèces protégées, notamment leur nombre et leur situation (…) ».

Conclusion. Aux termes de cet avis très attendu, le Conseil d'État a sans doute entendu rechercher une solution d'équilibre entre deux écoles d'interprétation des dispositions du régime de la dérogation espèces protégées. La première défend plutôt le caractère systématique de l'obligation de dépôt de la demande de dérogation espèces protégées, dépôt qui devrait être effectué même en présence d'un risque non caractérisé, dans une logique de précaution. La deuxième, à l'inverse, défend l'idée que ce dépôt ne doit être réalisé qu'en présence d'un risque caractérisé pour une population. Cet équilibre a pour résultat de ne pas imposer une obligation systématique de dépôt d'une demande de dérogation et à souligner le rôle premier de l'étude d'impact pour la protection des espèces protégées. Une solution qui, cependant, ne sera pas d'un maniement très aisé par l'administration et les porteurs de projets. L'analyse de la nécessité de déposer ou non une demande de dérogation demeure assez complexe et, pour partie, subjective. Cette complexité procède toutefois d'un droit positif assez imprécis sur les conditions de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation espèces protégées.

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