Alors que la fondation Ellen Mac Arthur vient de publier son second rapport sur l'économie circulaire¹ et que le député François-Michel Lambert vient de créer l'institut de l'économie circulaire², il convient de savoir si le droit est adapté à la poursuite de cet objectif économique. De nombreux progrès restent à faire. Le droit est-il circulaire ? Pas encore.

Un engagement du Grenelle de l'environnement

L'expression "économie circulaire" est inscrite dans les engagements du Grenelle de l'environnement de 2007 au cours duquel il en a beaucoup été question. Le document récapitulatif de la table ronde du Grenelle de l'environnement (p 26) précise en effet que "L'enjeu économique de la politique environnementale n'est donc pas de promouvoir une économie désindustrialisée, mais une économie plus sobre en carbone, en énergie et en ressources naturelles non renouvelables, qui fasse notamment plus de place à une économie circulaire, fondée sur la réduction et le recyclage des déchets, et plus généralement sur une utilisation plus efficace des ressources, et plus de place à une économie de fonctionnalité qui remplace la vente de biens par la vente de leur usage : à la différence de la vente, la location d'un bien permet en effet d'en allonger la durée sans réduire les échanges ni les services offerts."

Cet objectif étant fixé, deux engagements ont été définis. L'engagement  n°239 prévoyait de réunir un groupe de travail destiné à identifier les "obstacles à la mise en place d'une économie de fonctionnalité et en évaluer le potentiel". L'engagement n°240 était ainsi libellé : "Développer l'éco-conception par la formation professionnelle, les mesures fiscales, l'encouragement à l'innovation". Il convient de souligner que l'expression "économie circulaire" n'est pas tout à fait stabilisée. C'est ainsi qu'au lendemain du Grenelle de l'environnement, le comité opérationnel n°31 a produit un rapport consacré à "l'économie de fonctionnalité"³. De même, dans son discours d'ouverture de la Conférence environnementale, qui s'est tenue les 14 et 15 septembre 2012, le Président de la République a préféré employer l'expression "économie verte". La feuille de route pour la transition écologique ⁴rédigée au lendemain de la conférence environnementale ne reprend pas non plus l'expression d'"économie circulaire" mais fait état d'un objectif de "transition écologique de l'économie".

Economie "verte", "d'usage" ou "de fonctionnalité" : la pluralité des appellations présente un point commun, la volonté de donner une consistance au pilier économie du principe de développement durable. Reste qu'elle rend compte également de débats en cours. L'un d'eux, complexe, concerne les tenants d'une prévention intégrale de la production de déchets ("objectif zéro déchets") et ceux qui souhaitent que le déchet puisse être qualifié de "ressource" ou, dans certaines circonstances, de "matière première secondaire". Il est urgent de fixer les choses. Le cadre juridique ne peut être amélioré si le débat économique n'est pas achevé. Le droit étant d'abord un moyen, il faut clarifier l'objectif politique et économique à atteindre avant de tenter d'écrire, de corriger ou d'effacer les règles de droit.

Le déchet est-il éternel ?

Le droit positif français ne connaît pas la notion d'économie circulaire et ne lui confère pas de définition précise. Un constat s'impose cependant : le droit comporte plusieurs freins au développement d'une économie circulaire, le premier d'entre eux tenant à sa complexité, à son instabilité et à sa qualité parfois médiocre. C'est ainsi que le régime juridique propre au développement des énergies renouvelables – énergies de flux et non de stock – demeure une cause première des graves difficultés que rencontrent les professionnels de ces filières et de l'impossibilité actuelle d'atteindre les objectifs fixés par l'arrêté du 15 décembre 2009 portant programmation pluriannuelle des investissements en matière d'énergie (PPI). Espérons sur ce point que le débat national sur la transition énergétique en cours permettra une réforme approfondie du cadre juridique actuel. Autre exemple, le droit des déchets est lui aussi interrogé. La définition juridique actuelle du déchet demeure controversée. C'est ainsi que, par arrêt rendu le 15 janvier 2013⁵, la Cour de cassation prend soin de rappeler la définition de la notion de déchet, telle qu'interprétée par la Cour de justice des Communautés européennes : "Attendu, enfin, que la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit par arrêt du 1er mars 2007 (C-176/05) que la notion de déchet au sens de l'article 1er de la directive n° 1975/442 du 15 juillet 1975 relative aux déchets ne doit pas s'entendre comme excluant les substances et objets susceptibles de réutilisation économique et ne présuppose pas, dans le chef du détenteur qui se défait d'une substance ou d'un objet, l'intention d'exclure toute réutilisation économique de cette substance ou de cet objet par d'autres personnes ; qu'ayant constaté que du moment qu'ils ont été abandonnés à l'origine, les déchets réceptionnés ont pris la qualité de déchets et que la finalité utilitaire qui leur est réservée est sans effet sur cette qualité, la cour d'appel a légalement justifié sa décision". Précision importante sujette à un débat important : un déchet ne cesse pas d'être un déchet au seul motif qu'il fait l'objet d'une réutilisation économique. Toutefois, l'article 6 de la directive 2008/98/CE du 19 novembre 2008 prévoit la mise en place d'une procédure de sortie du statut de déchet. Cet article 6 a été transposé en droit interne à l'article 4 de l'Ordonnance n° 2010-1579 du 17 décembre 2010 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine des déchets et a créé un nouvel article L.541-4-3 au sein du code de l'environnement. Plusieurs dispositions réglementaires ont été adoptées pour en permettre l'application, depuis un décret n° 2012-602 du 30 avril 2012 relatif à la procédure de sortie du statut de déchet (JORF n°0104 du 3 mai 2012 p 7792). Il conviendra d'être attentif, dans les faits, au bilan de cette procédure pour s'assurer qu'elle répond bien à son objectif.

Les éco-organismes en débats

Au-delà de cette définition du déchet, l'un des instruments clés pour promouvoir une meilleure prévention et gestion des déchets est actuellement questionné : les éco-organismes. Leur utilité est évidente. Ils permettent un forum d'acteurs des filières, au-delà de leur concurrence sur le marché. A mi-chemin entre auto et co-régulation, le dispositif de l'écocontribution – qui n'est toutefois pas généralisé – permet également de transférer du contribuable au producteur puis au consommateur, la responsabilité et donc la sensibilité à l'importance d'une réduction des flux de déchets. Structures privées mais agréées par l'Etat, les éco-organismes sont donc un instrument efficace d'application du principe de responsabilité élargie du producteur, lui-même déclinaison du principe de développement durable. Reste que des questions subsistent, que des contentieux s'élèvent entre éco-organismes et adhérents, que le droit qui leur est applicable est encore imprécis et source d'interprétations divergentes. A ce titre, les propositions présentées par la Fédération des entreprises recyclages (Federe) méritent d'être soigneusement étudiées et soumises au débat. Notons également que, ce 20 février 2013 la Commission du développement durable de l'Assemblée nationale, présidée par Jean-Paul Chanteguet a décidé de créer une mission d'information sur les éco-organismes et les filières de responsabilité élargie du producteur⁶ (REP). Une bonne initiative qui doit être de pérenniser un instrument utile en évitant certaines incompréhensions.

Sols pollués et réutilisation des terres

Autre exemple de chantier à rouvrir, proche de celui des déchets : celui des sols pollués. Le statut juridique de la terre contaminée et des terres excavées, la détermination du responsable, le principe de tiers payeur ⁷: autant de sujets à étudier pour lutter contre la consommation d'espaces naturels et agricoles et réutiliser les anciens sites industriels. A ce titre, il faut espérer que le projet de loi Logement et urbanisme qui doit être présenté au printemps, permette d'avancer et de sortir d'un cadre juridique incroyablement technique, compliqué et source d'incertitudes.

Une démocratie écologique pour un droit stable et une économie circulaire

L'idée d'une économie circulaire n'est pas nouvelle. Les bases en ont notamment été jetées en 2002 dans l'ouvrage "Cradle to Cradle" de Michael Braungart et William McDonough. En réalité, il est possible de remonter au rapport Brundtland de 1987 et au principe même de "développement durable" destiné à concevoir une nouvelle économie dans un monde aux ressources naturelles finies. Notre conviction est double. En premier lieu, il convient de forger une définition partagée et consensuelle de l'économie circulaire. En second lieu, une réforme du droit positif ne sera pas suffisante pour créer les conditions d'une économie verte ou circulaire. Corriger des textes, en supprimer, effacer ici ou là les freins réglementaires à la prévention, à la réutilisation et au recyclage des déchets : autant d'actions nécessaires mais limitées. L'économie circulaire est celle du long terme. Elle suppose donc un cadre juridique stable qui offre prévisibilité et sécurité aux acteurs économiques. Il convient donc de penser la forme tout autant que le fond. C'est-à-dire le processus d'élaboration de la norme tout autant que son contenu. Le changement incessant de la règle de droit, sa piètre qualité, sa rétroactivité sont les premiers obstacles à la sortie de crise. L'économie circulaire suppose donc, davantage que de nouvelles lois, une nouvelle manière d'écrire la loi. D'où l'urgence de repenser le concept de démocratie écologique et de relancer le dialogue environnemental sur le modèle de la gouvernance à cinq. Redisons le ici, la transformation du Conseil économique, social et environnemental en une véritable "académie du futur" - selon l'heureuse expression de Pierre Rosanvallon⁸ - chargée d'entretenir, en continu, ce dialogue entre tous les protagonistes de l'économie circulaire serait précieuse.

¹ Consulter le rapport
http://www.ellenmacarthurfoundation.org/fr/economie-circulaire
² En savoir plus
http://www.institut-economie-circulaire.fr/
³ Consulter le rapport
http://www.legrenelle-environnement.fr/IMG/pdf/rapport_final_comop_31.pdf
⁴ Consulter la feuille de route
http://www.developpement-durable.gouv.fr/IMG/pdf/Feuille_de_Route_pour_la_Transition_Ecologique.pdf
⁵ Voir l'arrêt
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000026959826&fastReqId=1264090497&fastPos=1
⁶ En savoir plus
http://www.assemblee-nationale.fr/presse/communiques/20130221-03.asp
⁷ En savoir plus
http://www.lesechos.fr/entreprises-secteurs/grande-consommation/actu/0202561450632-sites-industriels-possible-remise-en-cause-du-principe-pollueur-payeur-537904.php
⁸ En savoir plus
http://www.lemonde.fr/idees/article/2009/12/07/sortir-de-la-myopie-des-democraties-par-pierre-rosanvallon_1277117_3232.html