Par une décision du 9 octobre 2015, le Conseil d'Etat a posé une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) relative à la conformité au droit européen du marché de capacité prévu par la France dans le secteur de l'électricité.

La question porte plus particulièrement sur la conformité du mécanisme aux articles 34 et 36 du traité sur le fonctionnement de l'UE qui, sauf dérogations, interdit les restrictions quantitatives entre Etats membres.

Cette question est posée par la Haute juridiction administrative dans le cadre d'un recours formé par l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (Anode) contre le décret du 14 décembre 2012 relatif à la contribution des fournisseurs à la sécurité d'approvisionnement en électricité et portant création d'un mécanisme d'obligation de capacité. Le Conseil d'Etat sursoit à statuer sur cette requête dans l'attente de la réponse de la CJUE.

L'Anode, qui regroupe des concurrents d'EDF comme Direct Energie, Eni ou Lampiris, avait fait valoir plusieurs arguments : le mécanisme de capacité constituerait une aide d'Etat qui n'a pas été notifiée à la Commission européenne et est incompatible avec le droit de l'UE, il méconnaît les exigences de proportionnalité et de non-discrimination découlant des directives applicables aux mesures prises par les Etats pour garantir la sécurité d'approvisionnement, il mettrait EDF en situation d'abuser de sa position dominante sur le futur marché des certificats de capacité.

Le mécanisme de capacité, prévu par la loi Nome du 7 décembre 2010, vise à garantir l'équilibre du réseau électrique en limitant les consommations aux heures de pointe et/ou en assurant la disponibilité des moyens de production pour répondre à ces pics. L'arrêté ministériel, pris en application du décret attaqué et qui définit les règles du mécanisme, est paru en janvier 2015. Il prévoit une entrée en vigueur du dispositif au 1er janvier 2017.