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L'évaluation environnementale des projets : une peau de chagrin (4/7)

Dans ce nouveau volet de la série d'articles consacrés à l'évaluation environnementale, Gabriel Ullmann s'intéresse à l'autorité environnementale et comment son rôle est aujourd'hui amoindri entraînant un recul de la démocratie participative.

Avis d'expert  |  Aménagement  |    |  Actu-Environnement.com

L'autorité environnementale, dans un sens générique, exerce actuellement deux missions principales. En amont, celle d'examiner au cas par cas les projets concernés en vue de leur éventuelle soumission, de plus en plus hypothétique, à une évaluation environnementale (EE). En aval, évaluer de façon indépendante la qualité de l'étude d'impact (et, par extension, de l'étude de dangers si elle est requise) des projets qui y sont soumis, ainsi que des mesures prises en faveur de l'environnement. L'avis de l'autorité environnementale vise à éclairer le public sur la manière dont le maître d'ouvrage a pris en compte les enjeux environnementaux, mais aussi le maître d'ouvrage pour améliorer son projet et l'autorité qui l'approuve. Cette dernière doit prendre en considération cet avis et rendre publique la synthèse des consultations, dont l'autorité environnementale, et la façon dont il l'a pris en compte (L. 122-1-1). Ce qui n'est pratiquement jamais respecté. Cela illustre parfaitement l'intérêt que portent les autorités décisionnaires à ce processus, qui le vivent souvent comme une contrainte inutile et gênante. Tout en affichant leur attachement à une préservation exemplaire de l'environnement.

L'autorité environnementale est au cœur du dispositif d'évaluation environnementale et de la participation du public au processus de décision. Toute exclusion de projets du champ de l'évaluation environnementale ne peut que se traduire par un projet imparfait, aux impacts mal maîtrisés, et avec un manque de données objectives tant pour le public que pour l'autorité décisionnaire. Laquelle considère cependant que les prescriptions peuvent facilement remédier à l'absence d'évaluation préalable.

L'autorité environnementale n'a été mise en place par l'Etat français qu'en 2009, encore que très partiellement, alors qu'il avait l'obligation de le faire, au plus tard… en juillet 1988 pour les projets et juillet 2004 pour les plans/programmes. Aussi quand on évoque la directive 2011/92/UE pour les projets, il faut avoir présent à l'esprit que le dispositif, déjà bien établi, s'imposait depuis 1988.

Diversité et illégalité de fonctionnement

En vertu des art. L. 122-1 et R. 122-6, la compétence d'autorité environnementale doit dorénavant être exercée au niveau national par le ministre de l'environnement et par l'Autorité environnementale (Ae) pour le principal, et en région par les Mission Régionales d'Autorité environnementale (MRAe). Pour ce faire, cela a déjà nécessité de multiples annulations par le Conseil d'Etat, du fait que les Gouvernements successifs tenaient à maintenir les préfets au titre de l'autorité environnementale en région. L'Etat, après avoir attendu des décennies pour transposer, n'a pas cessé par la suite de le faire de façon imparfaite et irrégulière.

Pourtant, l'illégalité de cette formule était connue depuis notamment le recours en annulation du décret n° 2012-616 du 2 mai 2012 relatif à l'évaluation de certains plans et documents, qui a abouti à son annulation partielle. Le Conseil d'Etat tout comme l'Ae avaient émis, en vain, un sévère avis défavorable sur le projet du décret. C'est pourquoi, à peine quelques mois après ce recours, la ministre de l'Environnement avait saisi le Conseil général de l'environnement et du développement durable (CGEDD), sur "l'urgence de l'aboutissement de la réforme", qui incluait également les projets, en vue d'une "mise en œuvre au premier trimestre 2013". Les MRAe ne furent pour autant créées qu'en 2016…mais sans leur allouer de vrais moyens pour leurs missions (voir plus loin). Et les préfets de région conservaient encore, illégalement, une partie de leur fonction d'autorité environnementale. Ce qui a conduit une nouvelle fois le Conseil d'Etat à annuler, en décembre 2017, cette disposition du décret du 28 avril 2016 portant réforme de l'autorité environnementale. En absence de texte intervenu pour régulariser la situation, l'insécurité juridique est totale ; l'avis ultérieur du Conseil d'Etat en date du 27 septembre 2018, pris à la rescousse des projets fragilisés et élargissant encore la voie à la régularisation, n'est qu'un expédient.

L'examen au cas par cas : les errements des Gouvernements

La loi prévoit à ce jour que l'autorité environnementale est seule compétente pour l'examen au cas par cas (L. 122-1-IV). Or, cela n'a jamais été le cas : les errements sont constants et multiples. Si au niveau national l'Ae exerce l'examen au cas par cas tant pour les projets que pour les plans/programmes, les MRAe, qui traitent un nombre bien supérieur de dossiers, en sont quant à elles exclues pour les projets. Les préfets, via la Dreal, exercent illégalement cette activité. Suite à l'annulation du 6 décembre 2017 par le Conseil d'Etat, le ministre a adressé le 20 décembre une note aux préfets, suivie le 21 d'une note complémentaire du CGEDD aux MRAe, pour confirmer notamment que « les décisions après examen aux cas par cas continueront à être signés par les préfets ». La note rappelle le caractère informel (pour ne point dire illégal) de la situation, qualifiée de « transitoire » (qui dure déjà depuis plusieurs années …) et précise qu'il sera « important d'assurer une information transparente des maîtres d'ouvrage et des autorités décisionnelles sur les avis rendus par les MRAe ou les absences d'avis ». On relèvera que le public, auquel ces avis s'adressent en premier lieu, n'a pas droit à cette transparence (voir plus loin).

Les incidences sur l'environnement et la santé en sont majeures : déjà la très grande majorité des projets concernés ne relèvent plus que de l'examen au cas par cas, suite à l'évolution régressive de la nomenclature associée (voir notre article 3/7), mais à peine 5 % environ d'entre eux sont alors soumis à évaluation environnementale. Or, contrairement aux avis consultatifs rendus sur les études d'impact, l'examen au cas par cas conduit à une décision. C'est même la seule décision qui revienne aux autorités environnementales. On comprend dès lors l'importance pour l'Etat, qui a toujours cherché à privilégier les projets, même au détriment de l'environnement et de la santé, de garder la mainmise sur ce processus. La comparaison vaut démonstration : En 2018 l'Ae a décidé de soumettre à évaluation plus de 40 % des projets soumis au cas par cas … mais en région pour les Dreal, qui traitent l'immense majorité de ces dossiers, ce fut moins de 5 % en moyenne.

L'examen au cas par cas : le bannissement de l'autorité environnementale

Comme l'autorité environnementale est considérée, par nombre de préfets et de maîtres d'ouvrage, comme un obstacle à la bonne conduite des projets (comme le sont le Conseil national de la protection de la nature, les enquêtes publiques, etc.), l'Etat s'est employé à lui rogner les ailes. De deux façons. La première est de restreindre son champ d'intervention, et là où c'est le plus déterminant : le cas par cas. D'autant plus que dans le même temps l'administration fait basculer dans ce régime bon nombre de projets qui étaient auparavant soumis automatiquement à EE.

La loi Elan du 23 novembre 2018 confie désormais au préfet de département (et non plus à l'autorité environnementale) la décision de cas par cas pour les projets de modification ou d'extension d'activités, ouvrages ou travaux relevant notamment de l'autorisation environnementale. Auparavant, dès 2009, soit dès la création de l'autorité environnementale…, la loi du 17 février 2009 avait institué le régime de l'enregistrement des installations classées, dans le cadre duquel l'examen au cas par cas est opéré également par le préfet de département. Et quand il s'agit des préfets de département ou des services instructeurs, le taux de soumission à EE n'est plus de 5 % mais moins de 1 %. "En 2017, 539 arrêtés préfectoraux d'enregistrement ont été accordés en France. Quatre installations seulement ont fait l'objet d'une évaluation environnementale, et encore faut-il souligner qu'il s'agissait pour certaines de régulariser une situation infractionnelle", souligne l'avocat Emmanuel Wormser.

Avec le projet de loi sur l'énergie et le climat, le bannissement de l'autorité environnementale du cas par cas devient total et légal : officiellement l'article 4 vise à « simplifier les procédures applicables aux projets d'énergies renouvelables ». Il entend clarifier la distinction, entre d'une part, l'« autorité environnementale », qui rend un avis sur la qualité de l'évaluation des incidences sur l'environnement et, d'autre part l'autorité en charge d'examiner au cas par cas la nécessité de soumettre un projet à évaluation environnementale. Cette autorité, définie par voie de décret, serait en fait les services instructeurs des préfets. Ainsi, au nom de la « simplification » et des « énergies renouvelables » purificatrices, on complexifierait à outrance en dissociant les fonctions de l'autorité environnementale (qui sont déjà plusieurs…) en plusieurs autres autorités (sans doute autant que de services instructeurs)… pour confier aux préfets la totalité de la décision du cas par cas  des projets. Autre complexification : l'autorité environnementale resterait chargée du cas par cas des plans/programmes.

Le Conseil d'Etat, consulté, ne trouve guère à redire à cette disposition, notamment vis-à-vis du droit européen, qu'il considère dans son avis du 25 avril 2019 comme une "simplification de l'évaluation environnementale". Comme les délais d'examen sont déjà fort courts (35 jours), on comprend mal où se situerait la simplification. Bien au contraire, à l'heure du guichet unique, de l'autorisation unique, de l'enquête publique unique…une autorité environnementale unique serait en parfaite adéquation. Par simplification de l'évaluation environnementale, il faut en fait comprendre : très peu de soumission à évaluation pour les projets : en conséquence, pratiquement plus d'étude d'impact, plus d'enquête publique… et des autorisations simplifiées sans délai. C'est cependant faire fi, outre des impacts inévitables sur les milieux et la santé, d'une opposition croissante de la population et d'une explosion des recours. Mais, c'est là qu'intervient concomitamment une limitation croissante du droit au recours (voir 6/7).

De futurs conflits d'intérêts

Confier la décision du cas par cas aux services instructeurs des préfets s'accommode fort mal, de plus, de l'obligation de s'affranchir de toute situation de conflits d'intérêt, quand dans le même temps le préfet est l'autorité décisionnaire du projet, voire maître d'ouvrage. Ainsi, l'art. 9 bis de la directive 2011/92/UE impose que : "Les Etats membres veillent à ce que l'autorité ou les autorités compétentes accomplissent les missions résultant de la présente directive de façon objective et ne se trouvent pas dans une position donnant lieu à un conflit d'intérêts. Lorsque l'autorité compétente est aussi le maître d'ouvrage, les Etats membres appliquent au minimum, dans leur organisation des compétences administratives, une séparation appropriée entre les fonctions en conflit lors de l'accomplissement des missions résultant de la présente directive." Que penser également d'un service qui devra décider si tel ou tel dossier est soumis à évaluation environnementale, sachant que s'il décide de la soumission…ledit service aura alors pour charge d'instruire ultérieurement le dossier, prendre en compte les résultats de l'enquête publique, puis rédiger des rapports pour différentes instances consultatives et enfin préparer le projet d'arrêté d'autorisation ?

Du dénuement au dévoiement des MRAe

La deuxième façon de rogner les ailes à l'autorité environnementale est de ne pas lui accorder les moyens suffisants pour remplir ses missions. Et cela, dès sa création. La situation n'a fait qu'empirer depuis lors. Ainsi, dans le bilan 2018, la MRAe Auvergne-Rhône-Alpes souligne, de façon feutrée mais explicite, le contexte délétère : "l'organisation mise en place n'est pas totalement satisfaisante. En particulier, les agents des services autres que le pôle AE de la Dreal qui préparent les projets d'avis ne sont pas placés sous l'autorité fonctionnelle du président de la MRAe et, de ce fait, les principes de séparation fonctionnelle rappelés par le Conseil d'État ne sont pas toujours pleinement respectés. Une telle situation était difficilement évitable au début de la mise en place du dispositif transitoire : la priorité était d'éviter un vide juridique et un blocage des projets qui aurait été fortement préjudiciable à l'intérêt général. Cette situation est aujourd'hui plus difficilement justifiable".

De même, dans son rapport d'activité 2018, l'Ae énonce avec force : "Se manifestent des tentations fortes de faire évoluer l'interprétation de l'utilité publique et de l'intérêt général, de bousculer certains processus garants de la protection des tiers et d'une complète information du public et de réduire la place de la démocratie environnementale, y compris au risque d'une fragilisation de la décision publique et d'un dialogue encore plus complexe entre les parties prenantes." Le dénuement est tel que nombre de MRAe sont contraintes à ne pas émettre d'avis (jusqu'à 80 % des dossiers en Bretagne), ou bien sur délégation à un de ses membres (façon policée d'énoncer sans délibérer, faute de quorum) … quand leurs avis ne sont pas préparés par les services instructeurs aux ordres des préfets : ce fut ainsi le cas des 40 % des avis émis en 2018 pour la seule MRAe Auvergne-Rhône-Alpes. Soit un dévoiement du principe même d'autorité environnementale, non seulement par ce biais, mais par le fait même que les avis concernés taisent cette réalité. Quitte à trahir le public, qui croit s'en remettre à une instance indépendante.

Avis d'expert proposé par Gabriel Ullmann, docteur en droit, docteur-ingénieur, membre de l'Autorité environnementale durant six années, ainsi que de la CNDP

Réactions3 réactions à cet article

 

Bonjour !
du point de vu associatif, l'avis de M Gabriel Ullmann est pertinent dans la mesure oû leur, éventuelle, contribution semble perçue dans un rôle passif. les initiatives des domaines d'activités voir les choix d'options leur échappent. ex. au sujet des changements climatiques (dérèglement) ce domaine n'est envisagé que coté de la remplacement du type d'énergie dont le moteur Diesel est désigné comme étant la principale cause. au cas oû les associations seraient écoutées des propositions ne manqueraient pas.

DAOUD | 04 juin 2019 à 07h21
 
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"les autorités décisionnaires [...] le vivent souvent comme une contrainte inutile et gênante. Tout en affichant leur attachement à une préservation exemplaire de l'environnement." : tout est dit ! On affiche sa sensibilité environnementale, une main sur le coeur, mais de l'autre, celle qui est sur le porte-feuille, on encourage le "business as usual".
L'exemple de la MRAe Auvergne-Rhône-Alpes, pris par M. ULLMANN, est intéressant. Y aurait-il donc un lien entre le délitement du fonctionnement de cette instance et des pressions qui pourraient être exercées par un personnalité politique régionale et nationale (enfin, ex- ...) notoirement hostile à l'écologie ? Ne perdons pas espoir, ça va peut-être s'arranger désormais...
Quoiqu'il en soit, la tendance de fond est bel et bien là : la protection de l'environnement demeure toujours le parent pauvre du fonctionnement de notre démocratie. Trop de personnes ayant des responsabilités décisionnelles restent défavorables à toute progression de l'écologie, insultant ainsi l'avenir.

Pégase | 04 juin 2019 à 09h30
 
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Insultant l'avenir et surtout les jeunes générations, dont certains représentants n'envisagent désormais plus de continuer à vivre en France, c'est bien triste, surtout que ce sont des jeunes très instruits.

gaia94 | 13 juillet 2019 à 15h24
 
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