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Financement des énergies renouvelables et démonstration des capacités financières : un mariage impossible ?

Le montage d'un projet d'énergies renouvelables est incompatible avec la procédure des installations classées pour la protection de l'environnement. Marie-Pierre Maitre et Elise Merlant, du cabinet Huglo Lepage, le démontrent sur la question des capacités techniques et financières.

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Environnement & Technique N°361 Cet article a été publié dans Environnement & Technique n°361
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L'ambitieuse loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte fixe la part des énergies renouvelables à 32% à l'horizon 2030. Or, les récentes décisions des juridictions administratives concernant des exploitants souhaitant se lancer dans la création de projets d'énergies renouvelables soumis à la législation applicable aux installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE), ne sont pas de nature à atteindre ces objectifs. Une fois de plus, notre droit n'est pas à la hauteur de nos ambitions. Explications.

Financement de projet : un mécanisme concourant au développement des énergies renouvelables

Aujourd'hui, les installations de production d'énergie renouvelable voient le jour à travers le mécanisme du financement de projet. Il s'agit d'un financement centré sur un projet dont les flux de trésorerie provenant de l'exploitation assureront le remboursement. Autrement dit, ce type de financement est basé sur la seule rentabilité du projet. Dans ce cadre, une société ad hoc également appelée "société de projet" est créée. Celle-ci, nouvellement créée, est donc dans une situation lui permettant difficilement de démontrer une expérience ou des références indépendamment des sociétés actionnaires.

En outre, au titre de ce mécanisme, la libération de la totalité des fonds n'a lieu qu'une fois les autorisations administratives purgées de tout recours. En effet, pour ce type d'installations, les investisseurs sont prêts à accompagner le projet pendant la période d'instruction du dossier mais sans engagement financier irréversible à ce stade.

L'interprétation du juge administratif sur la question est toute autre.

Législation ICPE : des contraintes inadaptées au mécanisme du financement de projet

Le mécanisme de financement de projet, guidé par une logique de marché et de rentabilité, vient se confronter à une réglementation purement administrative : celle applicable aux ICPE. Conformément au droit des ICPE, les pétitionnaires souhaitant exploiter des installations de production d'énergies renouvelables sont tenus de démontrer leurs capacités techniques et financières dans le cadre de leur dossier de demande d'autorisation ou d'enregistrement. Les capacités techniques renvoient aux compétences dont dispose le pétitionnaire pour concevoir et exploiter l'exploitation. Les capacités financières renvoient, quant à elles, à la robustesse financière de l'entreprise et à sa capacité à faire face aux obligations qui lui incombent durant tout le cycle de vie de l'installation, c'est-à-dire aux stades de la construction, de l'exploitation et de la remise en état.

Dès lors que les sociétés de projet sont des sociétés ad hoc nouvellement créées, il leur est difficile, au stade du dépôt du dossier de demande d'autorisation de démontrer à elles seules leurs capacités techniques et financières. Pour ce faire, elles doivent donc s'appuyer sur les capacités techniques et financières de groupes dont elles dépendent.

A cet égard, la jurisprudence admet que le pétitionnaire peut établir ses capacités techniques en faisant état de son appartenance à un groupe qui justifie pour sa part, d'une expérience technique suffisante. En revanche, s'agissant des capacités financières, le juge administratif se montre particulièrement exigeant. Il considère ainsi que la capacité financière du pétitionnaire doit s'apprécier en fonction d'une situation juridiquement acquise et non hypothétique.

Des décisions récentes qui interpellent

Très récemment encore, dans le cadre d'un projet de centrale de production d'électricité constituée de deux unités à cycle combiné fonctionnant au gaz naturel, le juge administratif a précisé que la démonstration des capacités techniques et financières nécessitait la production d'engagements fermes de financement relatifs au projet.

En l'espèce, la société pétitionnaire justifiait pourtant dans sa demande du fait que la mise en service de la centrale impliquait un investissement devant être financé à hauteur de 70% environ par de la dette bancaire à long terme, et à 30% par des fonds propres que la société Poweo Direct Energie (fournisseur alternatif d'électricité et de gaz de France) s'était engagée à fournir postérieurement à la décision attaquée.

Dans cette affaire, le pétitionnaire avait produit une note sur les principes du financement de projet, ainsi que des lettres de banques indiquant que le montage financier constituait une pratique courante dans ce domaine. Ces éléments n'ont pas été jugés suffisants pour le Conseil d'Etat qui a annulé l'arrêté d'autorisation.

Le juge exige donc la production de documents contractuels établissant un engagement clair, précis et certain de la part des appuis extérieurs de la société amenés à participer à la réalisation du projet, au stade du dépôt du dossier de demande d'autorisation. En réalité, le juge administratif va même jusqu'à exiger l'obtention du prêt bancaire sous condition suspensive d'obtention des autorisations requises.

Une équation insoluble

L'intention du juge administratif est louable : elle vise à éviter que des exploitants ne soient pas en mesure de remettre en état le site une fois que l'exploitation a cessé. Toutefois, une telle exigence au stade du dépôt du dossier de demande d'autorisation est totalement déconnectée de la réalité bancaire et financière.

En effet, les banques ne sont pas prêtes à financer dès ce stade, estimant le projet trop risqué, à défaut pour lui de bénéficier des autorisations administratives impératives pour son exploitation.

Voici donc les données d'une équation insoluble : d'un côté la banque attend que les autorisations administratives soient purgées de tous recours avant de libérer les fonds, et de l'autre côté, le juge administratif exige un engagement juridique ferme de la part du pétitionnaire dès le stade du dépôt du dossier.

Vers une nécessaire approche pragmatique du juge administratif

La démonstration par le pétitionnaire des capacités techniques et financières dès le stade du dépôt du dossier d'autorisation ou d'enregistrement est prématurée. En effet, dans le cadre du financement du projet, les capacités financières sont par essence "évolutives". Elles viennent s'étoffer au fur et à mesure de l'avancée du projet, pour se libérer totalement au démarrage de l'exploitation, c'est à dire une fois les autorisations administratives devenues définitives.

Afin de permettre le déploiement des installations de production d'énergie renouvelable, le juge administratif doit prendre en compte la spécificité du financement de projet dans le cadre de son appréciation des capacités techniques et financières. Une telle prise en compte implique de sa part une approche souple et pragmatique et non pas formaliste du droit des installations classées.

Une approche trop "rigoriste" en la matière conduit à annuler des arrêtés d'autorisation ou d'enregistrement, alors même qu'il s'agit de projets vertueux pour l'environnement et qui disposeront, une fois les autorisations définitivement acquises, des fonds suffisants pour leur exploitation et leur remise en état.

Il appartient donc au juge administratif d'utiliser son pouvoir d'interprétation des textes afin de permettre le déploiement concret de ce type d'installations. Les installations de production d'énergie renouvelable ne sauraient être traitées comme des ICPE "classiques". Cela d'autant plus que le législateur lui-même a tenu compte des spécificités de ce type d'installations à plusieurs reprises dans les textes.

La nécessaire évolution de la règlementation

Au regard de l'importance du contentieux auxquels les dispositions sur les capacités techniques et financières donnent lieu d'une part, et à l'importance des enjeux en matière de production d'énergie renouvelable au niveau national d'autre part, la ministre en charge de l'environnement n'a pas fermé la porte à une modification de ces dispositions à l'avenir.

En effet, la Direction générale de la prévention des risques (DGPR) a fait savoir qu'elle envisageait d'utiliser l'ordonnance prévue par la loi Macron pour faire évoluer les textes sur les capacités techniques et financières. Plus précisément, la DGPR prévoit de modifier, par ordonnance l'article L. 512-1 du Code de l'environnement en précisant que, pour prononcer l'autorisation, l'autorité administrative devra désormais prendre en compte les capacités techniques et financières "que le demandeur entend mettre en œuvre", et non plus "dont il dispose".

Avis d'expert proposé par Marie-Pierre Maitre et Elise Merlant, avocates au cabinet Huglo Lepage.

Réactions1 réaction à cet article

 

La notion d'engagements fermes est reprise de l'argumentaire des avocats de Poweo Direct Energie. Elle ne reflète pas la réalité. En l'occurrence une simple petite lettre support émanant de la maison mère à la société de projet, disant qu'elle la soutiendrait pour la constitution des fonds propres, sous réserve de la décision finale d'investissement, a été jugé suffisante. Les banques quant à elles ont été TRES évasives, se contentant d'évoquer des "accompagnements dans la recherche de financement". De plus ces lettres n'ont pas été rédigées lors du montage du dossier ICPE, mais 3 ans plus tard avant que le dossier ne soit étudié par la CAA. Dans le dossier ICPE, il n'y avait rien ou presque sur les capacités financières et techniques, sinon l'affirmation que le projet serait monté avec un prorata 30-70 % entre les fonds propres et les prêts bancaires. Pour les capacités techniques, ils devaient faire appel à des sous-traitants.
Il faut également replacer ce dossier dans le contexte économique. L'Europe compte plus de 50 GWh de centrales gaz à l'arrêt. On peut comprendre que les lettres des banques étaient ce qu'elles étaient tout d'abord parce que le projet n'était pas viable. L'argument de la méthodologie de montage de société de projet ressemblait de ce fait à de la fausse barbe...

Isoun | 12 juillet 2016 à 10h42
 
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