Le dispositif des certificats d'économie d'énergie (CEE) repose sur une obligation de réalisation d'économies d'énergie imposée par les pouvoirs publics aux vendeurs d'énergie. La loi dite « Énergie-Climat » du 8 novembre 2019 consacre plusieurs de ses dispositions aux CEE dont elle renforce les contrôles à différents niveaux dans le but affiché de prévenir les fraudes en la matière.

Les modifications apportées par cette loi aux dispositions des articles L.221-1 et suivants du code de l'énergie relatives aux CEE, sont entièrement tournées vers une recherche d'efficacité accrue dans la lutte contre les fraudes en la matière. De nouveaux outils d'encadrement voient ainsi le jour.

Les contrôles préalables

L'article 36 (I-2°) de la loi Énergie-Climat a créé, à l'article L.221-9 du code de l'énergie, une obligation d'auto-contrôle ou de contrôle par un organisme accrédité, aux frais du demandeur, d'un échantillon aléatoire d'opérations faisant l'objet d'un dépôt de demande de CEE.

Un arrêté doit préciser le niveau d'accréditation des organismes de contrôle qui pourront être mandatés, ainsi que le pourcentage d'opérations devant faire l'objet d'un contact avec le bénéficiaire des travaux ou d'un contrôle sur les lieux, les opérations bonifiées étant ici susceptibles de contrôles renforcés.

La clé de ce système d'auto-contrôle ou de contrôle par un tiers certificateur repose sur l'obligation de transmission à l'Administration du rapport qui en sera le produit.

Au titre du contrôle préalable, il convient également de citer l'article 36 (titre III) de la loi qui a créé un article L.222-2-1 du code de l'énergie instaurant une obligation renforcée de contrôle à la charge des entreprises antérieurement sanctionnées pour des manquements portant sur plus de 10 % des opérations contrôlées.

Le ministre de l'Environnement peut en effet, désormais, imposer une telle obligation de contrôle qui devra obligatoirement être réalisée par un organisme d'inspection accrédité. Peuvent être vérifiées les opérations ayant fait l'objet de demandes de CEE dans les 24 mois précédant et les 12 mois suivants la décision du ministre de les imposer.

Ces vérifications semblent, en outre, suspendre les délais d'instruction des demandes en cours puisque le texte précise que les vérifications ont lieu préalablement à la demande de CEE.

Le signalement

Le législateur (article 36-I-5° et 36-V) a décidé d'imposer à tous les acteurs du système (obligés, éligibles et délégataires) l'obligation de « signaler sans délai aux organismes délivrant une certification, une qualification, un label ou tout signe de qualité requis par la réglementation en vigueur, les éléments dont elle a connaissance et qui seraient susceptibles de constituer des non-conformités manifestes aux règles de certification, de qualification ou de labellisation relevant de cet organisme de la part d'une entreprise réalisant des prestations liées à la rénovation ou à l'efficacité énergétique ». La loi Énergie-Climat instaure ainsi un système de délation.

Délation encore, prévue par le nouvel article L.222-10 alinéas 3 et 4 du code de l'énergie, mais de manière facultative cette fois, au profit des fonctionnaires et agents chargés du contrôle des CEE, qui sont désormais admis à dénoncer auprès des organismes de certification les « éléments recueillis à l'occasion de leurs contrôles et susceptibles de constituer des non-conformités manifestes aux règles de certification, de qualification ou de labellisation relevant de ces organismes ».

Lesdits organismes seront alors, poursuit le même article, « tenus d'examiner sans délai les éléments signalés et de mener, le cas échéant, des investigations complémentaires pouvant conduire à la suspension ou au retrait de la certification. »

Là encore, le législateur impose aux parties prenantes, en l'occurrence les organismes certificateurs, une obligation d'agir, au surplus « sans délai », dont il exonère soigneusement les fonctionnaires et agents chargés du contrôle.

L'échange d'informations entre les services administratifs

Le législateur (article 36-V) a prévu que les services de l'État pourront échanger le plus largement possible les documents et informations recueillis dans l'exercice de leurs missions respectives.

Un tel échange d'informations existe en d'autres matières, par exemple entre les administrations fiscales et sociales qui œuvrent, de conserve, pour lutter contre la fraude et ont, dans ce but, interconnecté leurs fichiers.

Ces pratiques posent la question des limites à apporter à cette faculté d'échanges et, par conséquent, celle de la constitution de fichiers, de leur utilisation et des possibles abus auxquels elles pourraient donner lieu, au préjudice des administrés.

L'alourdissement des sanctions

Outre la possibilité d'imposer un contrôle par un organisme de certification, la loi Énergie-Climat (article 36-II) alourdit les sanctions financières maximales pouvant être prononcées par le ministre de l'Environnement au titre de l'article L.222-2 (1°) à l'encontre des demandeurs ayant manqué à leurs obligations déclaratives.

Désormais le ministre peut « prononcer à son encontre une sanction pécuniaire dont le montant est proportionné à la gravité du manquement et à la situation de l'intéressé, sans pouvoir excéder le double de la pénalité prévue au premier alinéa de l'article L.221-4 par kilowattheure d'énergie finale concerné par le manquement et sans pouvoir excéder 4 % du chiffre d'affaires hors taxes du dernier exercice clos, porté à 6 % en cas de nouveau manquement à la même obligation ».

On rappellera qu'auparavant la limite était fixée à respectivement 2 % et 4 % du chiffre d'affaires. En outre, une modification textuelle autorise désormais le ministre de l'Environnement à prononcer une sanction sans la faire précéder d'une mise en demeure « lorsque des certificats d'économies d'énergie lui ont été indûment délivrés ».

Ce texte interroge dans la mesure où les sanctions administratives prévues par le code de l'énergie constituent des sanctions en « matière pénale » au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme, compte tenu notamment du montant très élevé de la sanction pécuniaire pouvant être infligée ainsi qu'on vient de le rappeler.

Par conséquent, la procédure menant à la sanction prononcée par le ministre doit être soumise aux principes régissant le procès équitable au premier rang desquels, le respect du contradictoire.

Au demeurant, l'article L.222-3 du code de l'énergie prévoit lui-même que la procédure applicable pour le prononcé d'une telle sanction organise une phase de contradictoire, dont il conviendra de s'assurer de la pleine effectivité, là encore sous le contrôle de la juridiction administrative.

L'allongement de la prescription

La loi Énergie-Climat, poursuivant son objectif répressif, dispose, en son article 36 (IV) (article L.222-5 du code de l'énergie) que la prescription des sanctions administratives est dorénavant portée de trois à six ans.

Cette modification législative vise, à l'évidence, à harmoniser le délai de prescription de la sanction administrative avec celui de la prescription de l'action publique en matière délictuelle prévu à l'article 8 du code de procédure pénale, modifié par la loi n°2017-242 du 27 février 2017.

Au demeurant, le rappel à l'article L.222-8 du code de l'énergie, de ce que le fait de se faire délivrer indûment par des moyens frauduleux un CEE constitue une infraction punie des peines prévues par les articles 441-6 et 441-10 du Code pénal, illustre ce souci de cohérence entre les sanctions fulminées aux plans administratif et pénal.

Le rôle de l'Ademe

Enfin, la loi Énergie-Climat prévoit, dans ses articles 2 et 36-IV (article L.221-1 du code de l'énergie), qu'avant le 31 juillet 2022, puis tous les cinq ans, l'Ademe (Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie) évalue le gisement des économies d'énergie pouvant être réalisées dans le cadre du dispositif des CEE au cours des cinq prochaines années.