« L'érosion continue de la biodiversité de notre pays tient en partie aux carences substantielles de l'État dans l'application des législations protectrices des espèces menacées, et à l'irresponsabilité de certains des plus grands opérateurs économiques de notre pays, comme EDF. Une infrastructure de production d'énergie renouvelable ne peut pas se prétendre écologique si elle ne respecte pas le droit de l'environnement », cingle Simon Popy, président de France nature environnement (FNE) Languedoc-Roussillon.
Il faut dire que la fédération d'associations de protection de l'environnement vient de remporter une importante victoire judiciaire contre EDF. Par une décision (1) du 30 novembre 2022, la Cour de cassation a en effet rejeté le pourvoi d'EDF Renouvelables et de sept filiales qui exploitent des parcs éoliens sur le causse d'Aumelas (Hérault) contre la décision de la cour d'appel de Versailles qui les avait condamnées. Cette décision importante, et qui fait évoluer la jurisprudence, renforce l'obligation de prise en compte de espèces protégées par les exploitants éoliens. « C'est le premier grand arrêt de la Cour de cassation en matière civile sur une affaire de faune-flore, se félicite Olivier Gourbinot, membre du directoire du réseau juridique de FNE. Il intervient dans un contexte un peu tendu entre la loi EnR, le règlement européen qui s'annonce sur ces questions et l'avis attendu du Conseil d'État ».
Préjudice moral
Les sociétés en cause exploitent sept parcs, mis en service entre 2006 et 2013 et dont la supervision est assurée par EDF Renouvelables, pour un total de 31 éoliennes réparties dans plusieurs communes du département. Trois parcs sont implantés sur des sites classés en zone de protection spéciale, donc Natura 2000, au titre de la directive Oiseaux. La Ligue pour la protection des oiseaux (LPO) est chargée de la mise en œuvre du plan national d'action en faveur du faucon crécellerette. « Un petit rapace vivant en colonies, qui a frôlé l'extinction en France dans les années 1980 (…). Cette espèce est actuellement en cours de rémission démographique, même si elle est restée classée sur la liste des espèces en danger d'extinction en France », rappelle FNE.
Clarification de la recevabilité des associations
Les sociétés demanderesses contestaient, en premier lieu, la recevabilité de l'action de FNE, estimant que l'action d'une association de protection de la nature était irrecevable lorsque l'infraction en cause n'était qu'alléguée. La Cour repousse ce moyen. « La recevabilité de l'action en responsabilité civile de droit commun exercée par l'association en raison du délit environnemental invoqué n'était pas conditionnée par la constatation ou la constitution préalable de l'infraction, la recevabilité d'une action ne pouvant être subordonnée à la démonstration préalable de son bien-fondé », juge la Haute Juridiction. « C'est une clarification de la recevabilité des associations de la protection de l'environnement devant le juge civil », se réjouit Olivier Gourbinot.
En second lieu, les sociétés avaient fait valoir que le principe de séparation des autorités judiciaires et administratives empêchait le juge judiciaire de substituer son appréciation à celle du préfet et des services de l'État. Là aussi, la Cour de cassation rejette l'argumentation et valide la décision de la cour d'appel de Versailles. Ne constituait pas une atteinte à ce principe « ni une immixtion du juge judiciaire dans l'exercice des pouvoirs reconnus à l'autorité administrative » le fait pour le juge judicaire, saisi sur le fondement d'une action en responsabilité (C. civ., art. 1240 (2) ), de constater la violation des dispositions du Code de l'environnement encadrant la protection des espèces protégées sans justification d'une dérogation accordée par l'autorité administrative.
En troisième lieu, les sociétés estimaient que le délit d'atteinte à la conservation d'espèces animales non domestiques n'était pas caractérisé. Un moyen également rejeté par la Cour. « La cour d'appel n'était (…) pas tenue de caractériser l'atteinte portée à la conservation de l'espèce protégée en cause, dès lors que celle-ci résultait de la constatation de la destruction d'un spécimen appartenant à l'espèce faucon crécerellette, en violation de l'interdiction [de destruction d'une espèce protégée] », jugent les magistrats du quai de l'Horloge. Par ailleurs, une faute d'imprudence suffit à caractériser l'élément moral de ce délit, rappellent ces derniers. La cour d'appel avait donc jugé de façon exacte que le délit était caractérisé, tant dans son élément matériel que dans son élément moral. Et ce, après avoir constaté que 28 faucons avaient été tués entre 2011 et 2016 par collision avec les éoliennes, que cette destruction perdurait malgré la mise en place du système d'effarouchement et que les exploitants n'avaient pas sollicité de dérogation à l'interdiction de destruction, « constitutive d'un fait justificatif exonératoire de responsabilité ».
Protection stricte
Enfin, les magistrats de la troisième chambre civile ont rejeté la demande de transmission d'une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) sur l'interprétation de l'article 5 de la directive Oiseaux, qui pose le principe général de protection de toutes les espèces d'oiseaux. Les sociétés souhaitaient savoir, lorsqu'une activité humaine licite autre que la mise à mort ou la perturbation d'espèces animales (cas de l'exploitation d'un parc éolien) était en jeu, si les interdictions de destruction ne devaient pas seulement s'appliquer en cas d'incidence négative sur l'état de conservation des espèces concernées, et si la protection ne devait pas cesser de s'appliquer aux espèces ayant atteint un niveau de conservation favorable.
La Haute Juridiction française établit un parallèle entre l'article 5 de la directive Oiseaux et l'article 12 de la directive Habitats qui a a fait l'objet d'une décision de la CJUE, le 4 mars 2021. Elle fait ensuite la démonstration que la législation française a étendu aux oiseaux sauvages protégés, dont fait partie le faucon crécerellette, les mesures nécessaires à un système de protection stricte édictées par l'article 12 de la directive Habitats. « Il s'ensuit qu'en l'absence d'un doute raisonnable sur l'interprétation à donner à la portée de l'interdiction posée par le législateur aux termes de l'article L. 411-1 du Code de l'environnement (3) en cas de destruction de spécimens d'une espèce protégée d'oiseau causée par des éoliennes, il n'y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne », conclut la troisième chambre civile.
« Rappel à la loi »
Contactée par Actu-Environnement, EDF Renouvelables indique prendre acte de la décision. « Sur l'ensemble de ses projets, l'entreprise porte une attention toute particulière à l'environnement et à la biodiversité, en mettant en place des mesures adaptées dès le début des projets et un suivi sur la durée de vie des installations. Ces mesures sont élaborées en concertation avec les associations environnementales et les experts de la biodiversité », assure l'énergéticien.
Pour FNE, cette décision « rappelle clairement l'industrie éolienne à la loi sur les espèces protégées ». D'une part, explique l'association, la Cour de cassation redit que la destruction par une éolienne d'un seul individu d'une espèce protégée est interdite par la loi et, d'autre part, que les dérogations à l'interdiction de destruction des espèces protégées ne peuvent être autorisées que sous de strictes conditions. « Mais, depuis 2010 et les premières découvertes de mortalités d'oiseaux protégés, les sociétés filiales d'EDF se refusent avec constance à présenter une telle demande de dérogation au préfet de l'Hérault ; ces sociétés estiment, à tort, qu'elles ne sont pas soumises à l'interdiction de détruire des espèces protégées qui concerne pourtant toutes les activités et est une exigence du droit européen », explique la fédération d'associations de protection de la nature.
Cette dernière dénonce également l'indulgence des services de l'État vis-à-vis de ce parc éolien. Et ce, malgré un rapport de la Dreal de janvier 2020 qui concluait à la nécessité de suspendre l'exploitation des éoliennes pendant la période de présence des faucons. Au-delà de ce cas, France nature environnement estime que cette décision vient remettre en question la doctrine même du ministère de la Transition écologique « élaborée main dans la main avec l'industrie éolienne » et « qui consiste à contourner les lois de protection de la biodiversité ». Dans son guide de mars 2014, le ministère précisait, en effet, que si la mortalité accidentelle prévisible ne remettait pas en cause la permanence des cycles biologiques des populations concernées et n'avait pas d'effets significatifs sur leur maintien et leur dynamique, il n'était pas nécessaire de solliciter une dérogation Espèces protégées. « Il n'y a même pas 10 % des éoliennes du parc français qui ont une dérogation Espèces protégées. Par contre, elles détruisent toutes des espèces protégées, même si elles ne le font pas toutes dans la même proportion. Donc il y a un vrai sujet », pointe Olivier Gourbinot.
Nul doute que cette doctrine va donc devoir être révisée au regard de cette décision. Et elle devra l'être d'autant plus si le Conseil d'État, qui doit rendre un avis très attendu sur le périmètre de ces dérogations, était amené à pencher dans la même direction.
