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Autoconsommation d'énergie renouvelable : encore beaucoup d'incertitudes

Alors que l'ordonnance sur l'autoconsommation d'énergie renouvelable est source d'enthousiasme, Stéphanie Gandet, avocat associé du cabinet Green Law Avocats, soulève des points juridiques qui mériteraient d'être précisés dans le décret d'application, afin de réellement encourager cette activité.

Avis d'expert  |  Energie  |    |  Actu-Environnement.com

En application de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte, l'ordonnance du 27 juillet 2016 relative à l'autoconsommation d'électricité codifie désormais des dispositions par la création d'un nouveau chapitre au sein du code de l'énergie. La publication de l'ordonnance est source d'enthousiasme car la mise en place d'un cadre favorise le développement de l'autoconsommation. Mais elle est à nuancer par l'avènement de nouvelles questions juridiques.

Les opérations d'autoconsommation intégrées au code de l'énergie

Malgré une pratique existante, l'autoconsommation ne faisait, étrangement, pas l'objet d'une définition juridique jusqu'alors. Le nouveau régime comble cette lacune. Il est intéressant de relever que le photovoltaïque n'est potentiellement pas la seule technologie concernée par l'autoconsommation.

Pour encourager la pratique, l'ordonnance réaffirme un droit d'accès au réseau pour les opérations d'autoconsommation. Les autoproducteurs se voient accorder un droit d'accès au même titre que les producteurs bénéficiant d'un contrat d'achat. En sa qualité de gestionnaire du réseau de distribution, la société Enedis (ex ERDF) est tenue de mettre en œuvre "les dispositifs techniques et contractuels nécessaires, notamment en ce qui concerne le comptage de l'électricité, pour permettre la réalisation dans des conditions transparentes et non discriminatoires des opérations d'autoconsommation". A cette fin, le modèle de convention de raccordement pour des installations en autoconsommation totale de mars 2016 sera amené à évoluer compte tenu des obstacles qu'il contient encore.

Par ailleurs, tout exploitant d'une installation de production d'électricité participant à une opération d'autoconsommation est tenu de la déclarer à Enedis, préalablement à sa mise en service. L'exploitant qui le pratique déjà est sommé de le faire avant le 31 mars 2017. Ces dispositions peuvent s'interpréter comme permettant à des centrales déjà mises en service de "basculer" en autoconsommation si le producteur - et éventuellement un consommateur, s'ils sont différents - trouve un intérêt à l'opération. On peut néanmoins encore s'interroger sur la possibilité et, le cas échéant, sur les conséquences d'un basculement d'un dispositif "obligation d'achat" vers celui d'autoconsommation. Des précisions pourraient utilement être fournies par les décrets d'application.

Côté tarification, la commission de régulation de l'énergie (CRE) est missionnée pour établir des tarifs spécifiques pour les consommateurs participants à des opérations d'autoconsommation, lorsque la puissance installée de l'installation de production qui les alimente est inférieure à 100 kW. Ce tarif spécifique est justifié par les réductions de coûts de réseau résultant de l'opération d'autoconsommation, notamment lorsque l'électricité est produite par des installations de faible puissance.

Le régime spécifique de l'autoconsommation "collective"

Le nouveau régime crée une spécificité pour l'autoconsommation collective, c'est-à-dire "lorsque la fourniture d'électricité est effectuée entre un ou plusieurs producteurs et un ou plusieurs consommateurs finals". Mais plusieurs points de ce régime interrogent. Le projet d'ordonnance prévoyait que le ou les producteurs et le ou les consommateurs devaient être liés entre eux "notamment" par l'une des formes juridiques suivantes : association, coopérative et syndicat de copropriétaires, sans que cela ne soit une obligation. Mais l'ordonnance finalement parue retient des termes beaucoup plus contraignants. Ainsi, producteurs et consommateurs doivent se réunir au sein d'une société. La forme juridique de cette société demeure libre et les acteurs devront analyser, au cas par cas, selon les usages des bâtiments, leurs activités respectives, la fiscalité applicable et l'équilibre contractuel qu'ils souhaitent trouver, et la forme juridique la plus adéquate. En effet, le choix de la forme juridique idoine sera crucial car il aura des répercussions financières directes et indirectes.

Géographiquement parlant, le texte définitif oblige de situer les points de soutirage et d'injection sur une même antenne basse tension du réseau. Sur ce point, on note que le ministère n'a malheureusement pas tenu compte de la remarque de la CRE lui recommandant de remplacer le terme "antenne basse tension" par l'expression plus conforme techniquement de "départ basse tension". Gageons que les gestionnaires de réseau sauront définir juridiquement cette notion non encore usitée, afin d'améliorer la sécurité juridique de ce point déterminant pour la qualification d'autoconsommation collective.

Il y a lieu de s'interroger également sur les conséquences de la notion de "fourniture d'électricité", qui est tout sauf anodine. L'expression fait en effet directement écho au régime de la fourniture d'électricité prévu aux articles L. 333-1 et suivants du code de l'énergie. Ce régime - auquel sont normalement soumis les fournisseurs d'électricité pratiquant l'achat pour revente - paraît effectivement trop lourd pour une simple opération d'autoconsommation collective. Surtout, le texte ne précise pas qui aura la qualité de fournisseur d'électricité - si une telle qualité n'est pas expressément exclue dans les textes à venir - : le producteur ou la structure dédiée ? Il semble plus logique, au regard des documents publiés, que ce soit le producteur et non la société commune. Mais ce postulat pourra être amené à évoluer en fonction des décrets d'application à venir. On peut encore s'interroger sur la question de savoir de qui, du producteur ou de la structure dédiée, sera chargé de facturer l'électricité aux consommateurs finals. En outre, la question de la forme de société adéquate peut d'ores et déjà se poser.

On note enfin que le ministère n'a pas retenu la proposition de la CRE consistant à intégrer l'hypothèse dans laquelle l'électricité fournie aux consommateurs proviendrait d'une installation de stockage d'électricité. Or, cet ajout aurait permis d'anticiper sur l'évolution à venir de cette technologie en plein développement.

Quid du surplus ?

Il existe deux hypothèses de destination de la part d'énergie non-autoconsommée : la revente ou la cession à titre gratuit ; l'injection étant de toute façon conditionnée par la capacité de l'installation de production. Alors que le texte en projet prévoyait que le fournisseur pour la vente du surplus (en injection) devait être le même que celui choisi pour l'alimentation complémentaire (en soutirage) du consommateur, l'ordonnance du 27 juillet 2016 ne fait plus ce lien. Il apparaît donc que deux fournisseurs différents peuvent être choisis : l'un par le producteur pour l'injection du surplus, l'autre éventuellement par le consommateur pour le soutirage nécessaire à ses besoins non couverts par l'autoconsommation. Cette possibilité permet de respecter le principe légal de libre choix du fournisseur d'électricité par le consommateur mais risque indéniablement de complexifier les relations contractuelles. Il est probable que les conditions du recours au fournisseur complémentaire, y compris pour l'autoconsommation individuelle, seront précisées dans le décret d'application à venir.

A défaut d'être vendu à un fournisseur choisi par le producteur, le surplus d'électricité non consommé sera cédé à titre gratuit au gestionnaire de réseau. Cela conduira certainement les acteurs de l'opération à rechercher la meilleure adéquation entre les capacités de production de l'installation de production et les besoins réels, quoique fluctuants, du ou des consommateurs finals, dans une logique de réduction de la perte d'énergie non rémunérée.

La possibilité d'injecter le surplus d'électricité sur le réseau sera conditionnée au respect d'une limite de puissance installée maximale de l'installation de production qui sera définie ultérieurement par décret, le rapport indiquant qu'il "est envisagé que ce plafond soit fixé à environ 3 kilowatts, ce qui correspond à une installation d'autoconsommation domestique". La fixation de ce seuil constituera une véritable variable d'ajustement du type d'opérations d'autoconsommation à privilégier.

Les décrets d'application de cette ordonnance devraient être rapidement publiés, l'incertitude étant toujours un frein au bon développement d'une nouvelle activité, surtout sur un marché oligopolistique où certains acteurs disposent de pouvoirs exorbitants.

Avis d'expert proposé par Stéphanie Gandet - Avocat associé du cabinet Green Law Avocats

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