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Délais de mise en service des installations ENR : des retouches sur le fond et un transfert de compétence

Par un décret du 30 novembre 2017, les règles pour continuer à bénéficier de l'obligation d'achat ont changé pour les producteurs d'électricité renouvelable. Détails avec Stéphanie Gandet et Sébastien Bécue du cabinet Green Law Avocats.

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Environnement & Technique N°376 Cet article a été publié dans Environnement & Technique n°376
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En mai 2016 est entré en vigueur le nouveau régime de soutien aux énergies renouvelables dit du "complément de rémunération", en lieu et place de celui de "l'obligation d'achat". Moins rémunérateur pour les producteurs, cette réforme n'en était pas moins logique dès lors qu'elle tire les conséquences de la réduction des coûts de développement des projets. Afin de purger l'ancien système, le décret du 28 mai 2016 a fixé une date butoir au-delà de laquelle les demandes de contrat présentées avant l'entrée en vigueur du nouveau régime – ce qui représente des milliers de projets au vu de la longueur des procédures d'instruction – sont réputées caduques si l'installation n'a pas été achevée. Pour un grand nombre de projets, ce délai expirait le 30 novembre 2017. Passé ce délai, un nouveau dossier de demande doit être déposé, le bénéfice de l'obligation d'achat peut parfois ne plus être obtenu et la procédure d'instruction reprend depuis le début.

Un délai à proroger dans certains cas

Si l'intention est compréhensible, il devait être tenu compte du fait que l'achèvement d'un projet ne dépend pas uniquement des diligences du producteur, qui a généralement intérêt à mettre en service son installation au plus vite, mais plutôt de celles du gestionnaire du réseau, en sa qualité de responsable du raccordement des installations. Or, les retards sont monnaie courante : le gestionnaire est débordé et respecte rarement les délais indicatifs de réalisation des opérations de raccordement qui sont mentionnés dans les Propositions techniques et financières (PTF) et les conventions de raccordement, ainsi que les délais de mise en service prévus au barème.

Alors que l'inquiétude montait chez les producteurs confrontés aux retards de chantier et relances du gestionnaire de réseau, le gouvernement a pris l'initiative, par un décret modificatif de décembre 2016, de prévoir des cas dans lesquels une prorogation serait possible, sur décision du ministre chargé de l'énergie. A l'approche du délai du 30 novembre 2017, les producteurs ont commencé à écrire à la DGEC afin de solliciter des décisions de prorogation en justifiant de ces différents motifs.

Probablement submergé par les demandes, le ministère a pris un décret le 30 novembre 2017 modifiant le décret du 28 mai 2016.

Une réforme globalement positive mais peu claire des possibilités de prorogation

Les trois hypothèses de prorogation envisagées par le décret de décembre 2016 sont maintenues par le nouveau texte, mais elles sont précisées et/ou modifiées.

1) La première hypothèse est celle d'un recours à l'encontre de l'autorisation administrative nécessaire à la réalisation du projet.

Evidente, il n'en reste pas moins que cette solution exclut étrangement le cas relativement fréquent dans lequel un producteur confronté à une solution de raccordement proposée par Enedis, qu'il estime trop onéreuse et injustifiée techniquement, décide légitimement de la contester devant l'organe de règlement des différends de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) : le Cordis.

Le nouveau décret étend la possibilité de prorogation à l'ensemble des contentieux "dirigés contre des actes nécessaires à la réalisation ou au fonctionnement de l'installation". Cette rédaction plus générale permettra éventuellement de discuter devant le juge de l'inclusion, ou non, des contentieux liés aux modalités de raccordement. Si tel est le cas, il faudra probablement que la contestation se soit soldée par un succès.

La computation des délais est utilement précisée : le délai est suspendu automatiquement pendant la période du contentieux, entre la date d'enregistrement de la requête et la date à laquelle la décision juridictionnelle est devenue définitive.

2) La deuxième hypothèse est celle du retard dans la mise en service "du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement".

Cette terminologie était regrettable dès lors qu'elle est susceptible d'entraîner des débats sans fin sur la qualification de la cause du retard. Si Enedis a tardé dans la transmission de la convention de raccordement, cela constitue-t-il un délai nécessaire à la réalisation des travaux ? La notion inclut-elle le cas des opérations de mise en service, à savoir le "branchement" de l'installation au réseau public, pour lesquelles Enedis dispose également d'un monopole ?

Le nouveau décret précise que ces délais ne doivent, de surcroît, pas être "imputables en tout ou partie au producteur". Il s'agit d'un ajout compréhensible : dans une logique de purge de l'ancien régime, les producteurs doivent être diligents pour ce qui relève de leur responsabilité.

La DGEC a ici également souhaité préciser la computation des délais, tout en tenant compte du fait que le décret a été introduit postérieurement à la date limite de mise en service de nombreux projets. Il en résulte une formulation sibylline que nous pouvons tenter d'expliquer clairement de la manière suivante : si le retard relève de cette hypothèse, alors le délai d'achèvement est prolongé de la durée nécessaire pour terminer ces travaux de raccordement, augmentée de deux mois. Etant précisée que la durée (il semble qu'il faille comprendre sans les deux mois) débute au terme du délai d'achèvement et s'achève à la plus tardive des deux dates entre la date de l'émission de la facture de raccordement et celle de la mise à disposition des ouvrages de raccordement.

Si ce mécanisme devrait faciliter les possibilités de prorogation du fait de l'ajout de la période de deux mois, il existe un risque résiduel que les opérations de mise en service ne soient pas mises en œuvre par Enedis dans ce délai, ce qui restera une pression importante pour les producteurs.

3) Enfin, à sa discrétion, le ministre peut décider de prolonger le délai pour l'achèvement de l'installation dans le cas où le producteur justifie être dans un cas de force majeure.

Si une telle formulation pouvait laisser craindre des décisions népotistes, à tout le moins permettait-elle au ministre désireux de ne pas pénaliser les producteurs diligents mais victimes de circonstances exogènes. En revanche, si le ministre s'était montré strict, alors là encore la formule imprécise de "force majeure" n'aurait pas manqué d'être discutée devant le juge : que faire du fait du fournisseur ou du sous-traitant, de l'accident du travail ou de l'intempérie ? Le nouveau décret n'a pas apporté de précision sur cette définition.

Le transfert regrettable de compétence à l'acheteur légal

Si le caractère désormais automatique des deux premières hypothèses de prorogation semble à première vue une bonne nouvelle, il ne faut pas s'y tromper. En réalité, le ministre a décidé de transférer à l'acheteur légal la responsabilité d'interpréter le texte. Rappelons en effet que, bien que société de droit privé, l'acheteur légal agit en matière de soutien aux énergies renouvelables en qualité d'acheteur obligé : si le projet répond aux caractéristiques réglementaires alors EDF est obligée d'acheter l'électricité produite. Que risque-t-il de se passer en l'espèce ? Il est très probable que l'acheteur obligé se fixe unilatéralement une doctrine d'interprétation du texte puis qu'il tranche en décidant ou non de conclure un contrat d'achat avec le producteur, une fois seulement que la mise en service a eu lieu.

Au lieu de prendre une décision pragmatique dans une logique de volonté de développer les énergies renouvelables, à savoir accepter un maximum de demandes, la DGEC a ainsi délégué à l'acheteur obligé, sans qu'il soit véritablement clair si cette société dispose juridiquement d'une telle compétence. Il peut aussi être regretté un tel transfert de compétence dans la mesure où un traitement par la DGEC aurait permis de bénéficier d'une véritable décision, par une autorité a priori objective.

La solution pourrait-elle éventuellement venir de l'Etat actionnaire ? Alors que le ministre de l'Ecologie, Nicolas Hulot, annonçait ce 1er décembre sur France Inter préparer un "Green New Deal" en faveur des énergies renouvelables et reconnaissait explicitement que l'Etat français a "parfois fragilisé la filière" solaire, ces nouvelles règles conditionnant l'obligation d'achat et ce transfert de compétence par un décret publié en catimini vient encore une fois s'inscrire à contrecourant des objectifs affichés et potentiellement retarder voire condamner plusieurs milliers de projets de centrales de production d'énergie si les producteurs ne prennent pas garde à anticiper les échéances réglementaires.

Avis d'expert proposé par Stéphanie Gandet, avocat associé et Sébastien Bécue, avocat, au cabinet Green Law Avocats

Réactions1 réaction à cet article

 

Si on comprend bien cet avis d'expert, la DGEC devrait pondre un texte pour tout simplement revenir à l'obligation d'achat ?
Si ce n'est pas une action de lobbying, on peut se demander ce que c'est...

Albatros | 13 décembre 2017 à 13h24
 
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