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Droit des énergies renouvelables : retour sur l'année 2022

L'année 2022 illustre la volonté du Gouvernement d'accélérer le déploiement des énergies renouvelables. Toutefois, les préconisations de ce dernier ne se concrétisent pas au niveau des services déconcentrés et du ministère de la Transition écologique.

DROIT  |  Synthèse  |  Energie  |  
Droit de l'Environnement N°320 Cet article a été publié dans Droit de l'Environnement N°320
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Droit des énergies renouvelables : retour sur l'année 2022
David Deharbe, Stéphanie Gandet, Yann Borrel, Lou Deldique, Sébastien Bécue
Avocats, Green Law Avocats
   

Introduction : 2022, l'année de toutes les contradictions

Dans un contexte d'urgence climatique et de crise énergétique, l'année 2022 a été marquée par les déclarations du Gouvernement sur la nécessité d'accélérer le développement des énergies renouvelables. Ces déclarations sont d'abord concrétisées dans une instruction du 16 septembre 2022 relative à l'organisation de la répartition et du délestage de la consommation de gaz naturel et de l'électricité dans la perspective du passage de l'hiver 2022-2023 et à l'accélération du développement des projets d'énergie renouvelable. Ce texte enjoignait notamment aux préfets d'accélérer l'instruction des demandes d'autorisation, d'alléger les bridages de manière à optimiser la production d'électricité, de faciliter l'acceptabilité des projets, de recenser et de lister les blocages pouvant être facilement être levés, et enfin de ne plus se pourvoir en cassation contre les décisions d'annulation des arrêtés de refus.

Au niveau réglementaire, le décret du 29 octobre 2022 a créé l'article R. 311-6 du code de justice administrative, qui instaure des règles procédurales dérogatoires pour la plupart des projets ENR (sauf en éolien) : absence de prorogation du délai de recours en cas d'exercice d'un recours administratif et délai de jugement fixé à 10 mois avec transmission du dossier à la juridiction supérieure si ce délai est dépassé.

Notons que ces annonces font suite aux constatations de la Commission européenne, du Conseil de l'Union européenne et du Haut conseil pour le climat, qui avaient tous, en mai-juin 2022, souligné le retard pris par la France dans ce domaine.

Toutefois, ces consignes sont restées lettre morte, notamment en éolien :

- l'instruction des demandes d'autorisation n'a connu aucune accélération, en dépit des demandes réitérées des pétitionnaires et de leurs syndicats (rappelons à cet égard que dans certaines régions, les services instructeurs peuvent mettre jusqu'à 2 ans pour se prononcer sur la complétude des dossiers et saisir la Mission régionale d'autorité environnementale (MRAe)) ;

- l'instruction du 16 septembre 2022 prévoyait l'envoi de la liste des projets en instruction depuis plus de 12 mois ainsi que des solutions envisagées pour accélérer la procédure sur une adresse mail dédiée de la Direction générale de l'énergie et du climat (DGEC) : on ignore si les préfets ont envoyé ces listes, mais il est certain que les opérateurs n'ont eu aucune nouvelle de cette démarche ;

- le ministère de la Transition écologique a continué à se pourvoir en cassation de manière parfois incompréhensible contre les arrêts annulant des refus d'autorisation ;

- dans plusieurs régions, les préfets ont assorti leurs arrêtés d'autorisation de prescriptions de bridage tellement excessives que les projets ne peuvent pas être mis en œuvre (en interdisant purement et simplement le fonctionnement des machines la nuit par exemple, soit une perte de production de 50 %...).

La contradiction entre les consignes du Gouvernement et l'action des services déconcentrés (mais aussi du ministère lui-même, qui agit en cause d'appel et décide de l'introduction des pourvois en cassation) est flagrante. Cette schizophrénie des services de l'État contentera au moins les élus locaux et les collectivités, qui se font bien souvent le relais du mécontentement de la population et du syndrome NIMBY (« Not In My Backyard »).

L'incapacité à concilier ces préoccupations avec les objectifs du code de l'environnement a d'ailleurs été particulièrement bien illustrée par les débats sur la loi d'accélération de la production d'énergies renouvelables : le texte intègre finalement des dispositifs qui paraissent susceptibles de retarder encore un peu plus le développement des projets (mise en place d'une planification territoriale des ENR avec la création de zones d'accélération, interdiction des centrales solaires au sol sur les terres cultivables, introduction d'un objectif de prévention des « effets de saturation visuelle » dans le code de l'urbanisme et le code de l'environnement … ).

2022 n'a donc pas été l'année de l'accélération tant attendue du développement des ENR !

I. Le vent

1. DÉROGATION « ESPÈCES PROTÉGÉES »

SUR LE CHAMP DE LA DÉROGATION. Par un avis du 9 décembre 2022, le Conseil d'État, interrogé par les juges de Douai, conclut que l'obtention d'une dérogation « espèces protégées » n'est nécessaire que « si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé », en tenant compte des « mesures d'évitement et de réduction proposées » présentant « des garanties d'effectivité » suffisantes. Les juges du fond, qui attendaient cet avis pour statuer, l'ont manifestement interprété comme mettant un terme au courant jurisprudentiel en cours qui soumettait des parcs ne présentant pas d'enjeux importants à dérogation ; à condition que des mesures justifiées soient présentées pour réduire le risque.

SUR LA LÉGALITÉ DE LA DÉROGATION. L'exigence de « raison impérative d'intérêt public majeur », premier critère d'obtention de la dérogation, est jugée satisfaite par la cour administrative d'appel de Toulouse pour un parc éolien qui « participe à l'objectif de réduction des émissions de gaz à effet de serre en favorisant le développement de la part des énergies renouvelables dans la production d'électricité en France ». Il s'agit d'une prise de position forte face aux tergiversations du Conseil d'État, qui continue à justifier son appréciation stricte du critère par référence à sa propre jurisprudence, sans consulter les juges européens, qui ne se sont pourtant jamais prononcés sur l'interprétation à donner à cette notion. La Haute juridiction n'aura probablement pas à le faire puisque, par un règlement temporaire du 22 décembre 2022, le Conseil de l'Union européenne considère que les projets d'énergies renouvelables relèvent d'un « intérêt public supérieur » ; et que le projet de loi adopté début 2023 prévoit l'instauration d'une présomption de raison impérative d'intérêt public majeur pour eux.

CONDAMNATION POUR ABSENCE DE DÉROGATION. Loin des appréciations précises du juge administratif, le juge judiciaire se démarque par des raisonnements assez radicaux. Sans considération pour la complexité d'obtention des dérogations, la Cour de cassation n'hésite pas à considérer qu'une dérogation serait nécessaire dès le premier spécimen détruit, accidentellement ou non, et qu'une destruction sans dérogation constitue une infraction pénale. Si cette interprétation devait perdurer, et considérant que la plupart des espèces sauvages sont protégées, on rejoint le constat du rapporteur public du Conseil d'État dans ses conclusions sur l'avis du 9 décembre 2022 susmentionné : « soumettre à la procédure de dérogation, et aux conditions de procédure et de fond afférentes, tout projet ne pouvant prétendre, dans la durée, à un ‘risque zéro' de destruction ou de perturbation d'un quelconque spécimen parmi les milliers d'espèces présentes en France ferait peser une sujétion disproportionnée, en attrayant dans le champ de la dérogation une part exorbitante des activités humaines – jusqu'à inclure, en poussant la logique à son terme, la délivrance des permis de conduire compte tenu des risques pour le hérisson d'Europe dont deux millions de spécimens sont tués chaque année sur les routes françaises ».

2. ANALYSE DE L'IMPACT PAYSAGER DE L'ÉOLIEN

Les juges continuent à affiner leur contrôle de l'analyse paysagère. On peut en particulier citer une décision de la cour administrative d'appel de Lyon qui propose une adaptation de la jurisprudence dite « Engoulevent » à l'éolien : « l'appréciation de l'exigence de protection et de conservation de la nature, des sites, des monuments et paysages (…) implique une évaluation du lieu d'implantation du projet et puis une prise en compte de la taille des éoliennes projetées, de la configuration des lieux et des enjeux de co-visibilité, au regard, notamment, de la présence éventuelle, à proximité, de plusieurs monuments et sites classés et d'autres parcs éoliens, et des effets d'atténuation de l'impact visuel du projet ». On notera également cette décision d'annulation d'un refus de la cour administrative d'appel de Douai rendue après organisation d'une visite des lieux par les magistrats.

3. CONTRAINTES MILITAIRES

Suite aux recours de France Énergie éolienne et d'opérateurs, l'instruction du ministère des Armées du 16 juin 2021, qui soumettait à avis conforme l'implantation d'éoliennes entre 30 et 70 kilomètres, a été abrogée par une nouvelle instruction en date du 2 juin 2022. Dans les faits, malgré cette abrogation, les avis défavorables de l'armée, sans justification autre que les résultats d'une étude aéronautique qui n'est pas communiquée aux pétitionnaires, continuent à restreindre les territoires ouverts à l'éolien et donc de forcer à la densification.

4. IMPLICATION DES COMMUNES D'IMPLANTATION

La loi « 3DS » du 21 février 2022 renforce le rôle du maire en matière de projets éoliens. En application d'un nouvel l'article L. 151-42-1 du code de l'urbanisme, les auteurs du PLU peuvent délimiter des secteurs dans lesquels l'implantation d'éoliennes est soumise à conditions, à condition de le justifier au moyen de motifs qui sont précisés (compatibilité avec le voisinage habité, usage des terrains environnants, sauvegarde des espaces naturels, du paysage et du patrimoine). La mise en conformité des PLU existants peut être réalisée par la procédure de modification simplifiée.

5. GUICHET OUVERT DU COMPLÉMENT DE RÉMUNÉRATION

Par un décret et un arrêté ministériels du 27 avril 2022, des conditions particulières sont ajoutées pour le bénéfice du complément de rémunération. Sont éligibles les installations de six aérogénérateurs au maximum qui s'engagent à respecter, pour toute la durée du contrat, l'une des conditions suivantes : i) le producteur est une collectivité ou un groupement de collectivités, ii) le producteur est une société (SAS, SEML ou coopérative) dont au moins 51 % des droits de vote et 51 % des fonds et quasi-fonds propres sont détenus par au moins 50 personnes physiques, par une ou plusieurs collectivité(s) ou groupement(s) de collectivités, ou par une communauté d'énergie renouvelable, iii) le propriétaire est une communauté d'énergie renouvelable. On note également, pour tenir compte de la crise énergétique, un arrêté du 29 décembre 2022 qui donne 18 mois supplémentaires pour l'achèvement des projets mis en service entre le 1er septembre 2022 et le 31 décembre 2024, avec possibilité de vente sur le marché avant le déclenchement du contrat de complément de rémunération.

6. CONTENTIEUX ÉOLIEN

Deux décisions intéressantes ont été rendues le même jour sur l'intérêt à agir : le département de Charente-Maritime se voit dénier son intérêt à agir contre un projet éolien du fait des compétences limitées en matière d'énergie. Ne dispose pas non plus d'un intérêt à agir le propriétaire d'un château classé monument historique distant de 4 kilomètres du parc, sur lequel il disposerait d'une visibilité partielle du fait d'un écran boisé. Également à noter sur ce point une publication de l'Agence de la transition écologique (Ademe) qui conclut, après une enquête fouillée, que l'impact de l'implantation d'un parc éolien sur les prix de l'immobilier est « très difficilement observable ». On note également la suspension en urgence d'une décision d'opposition à la déclaration préalable d'un mât de mesure éolien – alors que l'urgence à contester un refus de demande d'autorisation de parc reste généralement déniée aux opérateurs.

II. Le soleil

7. ÉTUDE D'IMPACT

Un décret du 1er juillet 2022 modifie la rubrique 30 de la nomenclature « étude d'impact ». Les installations sur toitures ainsi que celles « sur ombrières situées sur des aires de stationnement » sont désormais exclues du champ de l'étude d'impact. Sont soumises à étude d'impact systématique les installations – sauf celles sur ombrières - d'une puissance égale ou supérieure à 1 mégawatt-crête (MWc) et à examen au cas par cas celles d'une puissance égale ou supérieure à 300 kilowatts-crête (kWc).

8. SOLAIRE AU SOL ET ACTIVITÉ AGRICOLE

On relèvera l'annulation d'un refus de permis de construire d'une centrale solaire au sol en terre agricole par le tribunal administratif de Dijon : les juges relèvent, à partir de l'étude agronomique, que le sol est d'une qualité « assez médiocre » et qu'il ne permet l'activité agricole que grâce à un apport de fertilisants chimiques qui « n'apparaissent plus adaptés aux enjeux de la transition climatique et de la protection de la ressource en eau ». La centrale est donc jugée compatible avec l'exercice d'une activité agricole viable, dès lors que les terres pourront accueillir la centrale et une activité de pâturage de moutons.

9. INTÉGRÉ AU BÂTI ET RESPONSABILITÉ DÉCENNALE

Alors que la solution semblait validée depuis des années par les juges du fond, mais qu'elle faisait encore systématiquement débat dans les contentieux, la Cour de cassation reconnaît enfin clairement que relèvent de la responsabilité décennale les panneaux photovoltaïques qui participent « de la réalisation de l'ouvrage de couverture dans son ensemble, en assurant une fonction de clos, de couvert et d'étanchéité du bâtiment ».

III. Le biogaz

1. DURABILITÉ DES INTRANTS

Le dispositif juridique découlant de la directive RED met notamment en place un cadre de durabilité et de réduction de gaz à effet de serre (GES) pour les installations de production d'énergies renouvelables, dont certaines installations de méthanisation – selon un seuil de puissance. À partir du 1er juillet 2023, le biométhane injecté devra faire l'objet d'une déclaration d'intrants, de durabilité et de réduction des émissions de gaz à effet de serre et les informations présentes dans la déclaration devront avoir fait l'objet d'une certification dans le cadre d'un schéma volontaire de certification adossé à un organisme de certification. Deux arrêtés du 1er février 2023 sont parus le 15 février 2023 et complètent le dispositif : un arrêté relatif aux critères « communs » de durabilité et un autre relatif aux critères spécifiques à la production de biométhane.

2. CULTURES DÉDIÉES

Le décret du 4 août 2022 relatif aux cultures utilisées pour la production de biogaz et de biocarburants est entré en vigueur le 5 août 2022. Il modifie les articles D. 543-291 et suivants du code de l'environnement ainsi que le décret du 7 juin 2019 portant sur la taxe incitative relative à l'incorporation des biocarburants, en précisant notamment les définitions de « cultures principales » et de « cultures intermédiaires ».

3. COMPTABILISATION DES GARANTIES D'ORIGINE

Un décret du 8 décembre 2022 fixe les règles de comptabilisation des garanties d'origine du biométhane injecté au Système d'échange des quotas d'émission de l'Union européenne (SEQE ou ETS pour Emission Trading System en anglais) et à l'ESR (Effort Sharing Regulation). Il modifie les articles D. 446-24 à D.446-30 du code de l'énergie et crée les articles D. 446-26-1 et D. 446-30-1 du code de l'énergie afin de préciser les informations mentionnées dans les garanties d'origine de biogaz injecté dans les réseaux de gaz naturel. Il précise également le mode de comptabilisation, au titre des objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre, des réductions d'émissions associées à la production de biogaz pour lequel des garanties d'origine sont émises.

4. CHAMP D'APPLICATION DES CERTIFICATS DE PRODUCTION DE BIOGAZ

Pris en application de la loi « Climat et Résilience » du 22 août 2021, le décret du 25 avril 2022 relatif aux certificats de production de biogaz (CPB) réserve, dans un premier temps, le dispositif de certificats au biogaz produit par méthanisation en digesteur ou capté sur une installation de stockage de déchets non dangereux (ISDND). L'utilisation du dispositif de contrats d'expérimentation est en effet privilégiée pour un éventuel soutien aux autres technologies de production de biogaz (pyrogazéification). Le producteur qui demande un CPB ne doit pas déjà bénéficier d'un contrat d'achat du biométhane (article R. 446-106 du code de l'énergie), et la quantité de biogaz correspondant au CPB ne doit pas déjà bénéficier d'une garantie d'origine (article R. 446-110 du code de l'énergie). Le décret prévoit la possibilité de préciser par arrêté les conditions d'utilisation de produits ou déchets non dangereux et d'efficacité énergétique devant être respectées par une installation de production de biométhane pour émettre des certificats de production de biogaz.

5. TARIF D'ACHAT DU BIOMÉTHANE

Un arrêté du 20 septembre 2022 a modifié l'arrêté du 13 décembre 2021 fixant les conditions d'achat du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel, en particulier la composante tarifaire du coefficient K.

6. REPORT DE L'APPEL D'OFFRES BIOMÉTHANE INJECTÉ

L'appel d'offres « AO PPE2 Biométhane injecté » lancé fin avril 2022, dont les candidatures devaient être ouvertes sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) du 2 au 16 décembre 2022 a été reporté, afin, pour la DGEC, de pouvoir proposer des modifications de l'indexation de la rémunération dans le cahier des charges, vu le contexte de forte inflation.

7. DISPOSITIF DE SOUTIEN AUX ISDND

Le décret et l'arrêté du 19 avril 2022 abrogent les dispositions du code de l'énergie relatives à l'obligation d'achat d'électricité et au complément de rémunération pour les ISDND, ainsi que l'arrêté tarifaire pour l'électricité issue de biogaz d'ISDND. Le tarif d'achat était déjà ineffectif depuis le 31 décembre 2020. Les ISDND bénéficient du tarif d'achat de 2021 pour l'injection de biométhane (< 25 GWh PCS / an) et de l'appel d'offres lancé en avril 2022 (> 25 GWh PCS / an).

8. CAPACITÉ DE TRAITEMENT DES UNITÉS DE MÉTHANISATION

Il est précisé par une note du 27 avril 2022 de la Direction générale de la prévention des risques (DGPR) que la capacité journalière de traitement de déchets en méthanisation peut être lissée sur l'année. À partir du 1er mai 2022, ce critère est apprécié en moyenne annuelle (avec effet rétroactif depuis le 1er janvier 2022, c'est-à-dire qu'il est apprécié en fin d'année 2022 pour l'ensemble de l'année 2022). Cette note précise aussi que la méthanisation de vidange de fosses septiques est permise dans le cadre de la rubrique 2781 si la non-dangerosité de ces vidanges, notamment sur le plan sanitaire, est démontrée par l'exploitant.

9. PRESCRIPTIONS ICPE RELATIVES AUX INSTALLATIONS DE COMBUSTION (2910)

Un arrêté du 8 décembre 2022 a modifié plusieurs arrêtés ministériels relatifs aux installations de combustion. Une obligation réglementaire concernant le recueil de données des installations de combustion moyenne, reprise à l'article R. 515-114 du code de l'environnement, dispose que les exploitants communiquent à l'autorité compétente différentes données concernant les installations de combustion qu'ils exploitent, au plus tard le 31 décembre 2023 pour les installations de puissance supérieure à 5 mégawatts (MW), et le 31 décembre 2028 pour les installations de puissance comprise entre 1 et 5 MW. Ces dispositions concernent toutes les installations existantes au 20 décembre 2018.

10. Emballages et biodéchets

Un arrêté du 15 mars 2022 liste les emballages et déchets compostables, méthanisables et biodégradables pouvant faire l'objet d'une collecte conjointe avec des biodéchets ayant fait l'objet d'un tri à la source. Pour les sacs de collecte en papier/carton et plastique, la référence est la norme de dégradabilité en compostage domestique (NFT 51-800). Les sacs en autres matières doivent faire l'objet d'un déconditionnement avant valorisation.

IV. L'hydrogène vert

1. ATTENTE DE L'ARRÊTÉ D'APPLICATION DE L'ARTICLE L. 811-1 DU CODE DE L'ÉNERGIE

L'article L. 811-1 du code de l'énergie prévoit que l'hydrogène renouvelable est l'hydrogène produit, soit par électrolyse en utilisant de l'électricité issue de sources d'énergies renouvelables telles que définies à l'article L. 211-2 du même code, soit par toute autre technologie utilisant exclusivement une ou plusieurs de ces mêmes sources d'énergies renouvelables et n'entrant pas en conflit avec d'autres usages permettant leur valorisation directe. Dans tous les cas, son procédé de production émet, par kilogramme d'hydrogène produit, une quantité d'équivalents dioxyde de carbone inférieure ou égale à un seuil. Ce seuil doit être précisé par arrêté ministériel qui reste en attente et nécessaire au développement de la filière.

2. CONSULTATION PUBLIQUE SUR LE PROJET D'ARRÊTÉ MINISTÉRIEL MODIFIANT LES PRESCRIPTIONS APPLICABLES AUX INSTALLATIONS RELEVANT DE LA RUBRIQUE 1416

Un projet d'arrêté, relatif aux prescriptions générales applicables aux ICPE soumises à déclaration sous la rubrique n° 1416 (station de distribution d'hydrogène gazeux), mettant en œuvre l'hydrogène gazeux dans une ICPE pour alimenter des chariots à hydrogène gazeux et aux installations soumises à déclaration sous la rubrique n° 4802 (fabrication, emploi ou stockage de gaz à effet de serre fluorés) est envisagé. Actuellement, l'arrêté ministériel du 22 octobre 2018 est applicable. Le projet d'arrêté ministériel fixe les dispositions à respecter pour assurer la sécurité de ces installations qui seront soumises au régime de la déclaration. Ces dispositions s'inspirent des dispositions déjà établies par l'arrêté ministériel du 12 février 1998 relatif aux prescriptions générales applicables aux ICPE soumises à déclaration sous la rubrique n° 4715 pour le stockage ou l'emploi de l'hydrogène, ainsi que de celles applicables pour les stations délivrant d'autres types de carburant. Elles se basent également sur une analyse spécifique des risques présentés par ce type d'installation, réalisée par l'Institut national de l'environnement industriel et des risques (Ineris). Des dispositions transitoires sont prévues pour les installations existantes.

V. L'hydroélectricité

1. RENFORCEMENT DE LA RÉGLEMENTATION SUR LA SÉCURITÉ DES OUVRAGES HYDRAULIQUES

Un arrêté ministériel en date du 8 août 2022 a précisé les obligations documentaires et la consistance des vérifications et des visites techniques approfondies des ouvrages hydrauliques autorisés ou concédés. Cet arrêté précise les éléments techniques attendus par la réglementation sur la sécurité des ouvrages hydrauliques.

2. OPPOSABILITÉ À L'ACQUÉREUR DU RENONCEMENT DE L'ANCIEN PROPRIÉTAIRE AU DROIT FONDÉ EN TITRE

Par un arrêt en date du 22 novembre 2022, la cour administrative d'appel de Bordeaux précise les conséquences du renoncement à un droit d'eau fondé en titre en cas d'acquisition de la propriété d'un moulin postérieurement à ce renoncement. Il est admis en jurisprudence qu'un droit d'eau fondé en titre est perdu lorsque la force motrice du cours d'eau n'est plus susceptible d'être utilisée par son détenteur, du fait de la ruine ou du changement d'affectation des ouvrages essentiels destinés à utiliser la pente et le volume de ce cours d'eau.

Dans son arrêt, la cour a suivi un raisonnement en deux temps. Dans un premier temps, elle a écarté le moyen tiré de la ruine des ouvrages essentiels du moulin en rappelant que l'état de ruine ne s'entend pas uniquement d'un mauvais état des ouvrages ou d'une inutilisation longue mais de la disparition des ouvrages ou de la nécessité d'en assurer la reconstruction complète. Dans un second temps, elle a accueilli le moyen tiré de la perte du droit fondé en titre du fait du renoncement exprès des anciens propriétaires, renoncement établi en l'espèce par plusieurs attestations des anciens propriétaires, ainsi que de l'absence de mention de l'existence du droit fondé en titre dans l'acte de vente.

3. ANNULATION DE LA RUBRIQUE 3.3.5.0 (PROJETS DE RENATURATION DES COURS D'EAU)

Par un arrêt en date du 31 octobre 2022, le Conseil d'État a mis fin au régime de déclaration systématique en application de la rubrique 3.3.5.0 de la nomenclature Iota pour certains travaux de restauration de la continuité écologique.

Dans cette affaire, le syndicat France Hydro électricité, la Fédération de sauvegarde des moulins, la Fédération des moulins de France et l'association des riverains de France avaient demandé à la Haute juridiction d'annuler les dispositions suivantes : d'une part, le h) de l'article 3 du décret du 30 juin 2020 modifiant la nomenclature et la procédure en matière de police de l'eau ayant institué une nouvelle rubrique 3.3.5.0 au sein de la nomenclature Iota ; et, d'autre part, l'arrêté ministériel du 30 juin 2020 définissant les travaux de restauration des fonctionnalités naturelles des milieux aquatiques relevant de cette même rubrique.

Pour rappel, la création de la rubrique 3.3.5.0 de la nomenclature Iota annexée à l'article R. 214-1 du code de l'environnement avait eu pour objectif d'encourager les porteurs de projets à entreprendre des « travaux (…) ayant uniquement pour objet la restauration des fonctionnalités naturelles des milieux aquatiques, y compris les ouvrages nécessaires à cet objectif » en basculant du régime de l'autorisation vers la simple déclaration, simplifiant de fait les démarches administratives associées.

Pris pour son application, l'arrêté ministériel du 30 juin 2020 a dressé la liste exhaustive des projets relevant de cette rubrique, laquelle présentait l'avantage pour les porteurs de projets d'être exclusive des autres rubriques de la nomenclature.

Faisant sien le raisonnement du rapporteur public, le Conseil d'État a prononcé l'annulation des actes attaqués au motif que ceux-ci méconnaissaient les dispositions de l'article L. 214-2 et L. 214-3 du code de l'environnement, qui posent une distinction entre le régime de l'autorisation et de la déclaration pour les Iota en fonction de leurs impacts sur l'environnement. Il a néanmoins modulé les effets de son arrêt dans le temps pour tenir compte des déclarations déjà effectuées jusqu'au 1er mars 2023.

4. ANNULATION DE L'EXONÉRATION DU RESPECT DE LA CONTINUITÉ ÉCOLOGIQUE DES MOULINS FONDÉS EN TITRE DES COURS D'EAU « LISTE 2 »

Dans un arrêt du 28 juillet 2022, le Conseil d'État a jugé que les dispositions de l'article L. 214-18-1 du code de l'environnement méconnaissaient des textes de droit dérivé de l'Union européenne.

Pour rappel, dans un précédent arrêt du 31 mai 2021, le Conseil d'État avait jugé qu'il résulte de ces dispositions, et des travaux préparatoires, qu'afin de préserver le patrimoine hydraulique que constituent les moulins à eau, le législateur a entendu exonérer l'ensemble des ouvrages pouvant recevoir cette qualification et bénéficiant d'un droit de prise d'eau fondé en titre ou d'une autorisation d'exploitation à la date de publication de la loi, des obligations mentionnées au 2° du I de l'article L. 214-17 du même code, destinées à assurer la continuité écologique des cours d'eau. En outre, par une décision du 13 mai 2022, le Conseil constitutionnel avait expressément reconnu la constitutionnalité des dispositions de l'article L. 214-18-1, notamment au regard des dispositions de la Charte de l'Environnement.

Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt du 28 juillet 2022, le Conseil d'État a cette fois-ci été invité à analyser la conventionnalité des dispositions de l'article L. 214-18-1 au regard de la directive « Eau » du 23 octobre 2000 et du règlement européen du 18 septembre 2007 instituant des mesures de reconstitution du stock d'anguilles européennes.

Le Conseil d'État a jugé que les dispositions de l'article L. 214-18-1, en ce qu'elles portent une dérogation à l'obligation de restaurer la continuité écologique des cours d'eau, méconnaissaient tant les objectifs de la directive « Eau » du 23 octobre 2000 que ceux du règlement du 18 septembre 2007. La Haute juridiction a précisé qu'il « incombe à l'autorité investie du pouvoir réglementaire de s'abstenir d'adopter les mesures réglementaires destinées à permettre la mise en œuvre de ces dispositions et, le cas échéant, aux autorités administratives nationales, sous le contrôle du juge, de donner instruction à leurs services de n'en point faire application tant que ces dispositions n'ont pas été modifiées ».

5. PROLONGATION DE LA DURÉE DE LA CONCESSION DU RHÔNE

La loi du 28 février 2022 relative à l'aménagement du Rhône a été adoptée à l'unanimité à l'Assemblée nationale et au Sénat. Elle a prolongé la concession du Rhône à la Compagnie nationale du Rhône (CNR) jusqu'en 2041.

La concession du Rhône n'est pas seulement une concession hydroélectrique mais un modèle unique de gestion intégrée du fleuve. En effet, la loi de 1921 qui a organisé cette concession prévoit que l'aménagement du Rhône doit être réalisé au triple point de vue « de l'utilisation de la puissance hydraulique », « de la navigation » et « de l'irrigation, de l'assainissement et des autres emplois agricoles ».

La loi prolonge la concession sans remise en concurrence, alors que celle-ci devait initialement prendre fin le 31 décembre 2023, soit 75 ans après 1948, date de l'achèvement du premier ouvrage hydroélectrique sur le Rhône. Cette prolongation est intervenue alors qu'il existe un contentieux entre la France et la Commission européenne sur le renouvellement des concessions hydroélectriques, celles-ci devant normalement être remises en concurrence lors de leur échéance.

6. OBLIGATION DE PRISE EN COMPTE DES IMPACTS TEMPORAIRES SUR LA QUALITÉ DES EAUX

Sur renvoi du Conseil d'État, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) juge que l'article 4 de la directive doit être interprété en ce sens qu'il ne permet pas aux États membres, lorsqu'ils apprécient la compatibilité d'un programme ou d'un projet particulier avec l'objectif de prévention de la détérioration de la qualité des eaux, de ne pas tenir compte d'impacts temporaires de courte durée et sans conséquences de long terme sur celles-ci, à moins qu'il ne soit manifeste que de tels impacts n'ont, par nature, que peu d'incidence sur l'état des masses d'eau concernées et qu'ils ne peuvent entraîner de « détérioration » de celui-ci, au sens de cette disposition. La Cour a précisé que, lorsque, dans le cadre de la procédure d'autorisation d'un programme ou d'un projet, les autorités nationales compétentes déterminent que celui-ci est susceptible de provoquer une telle détérioration, ce programme ou ce projet ne peut, même si cette détérioration est de caractère temporaire, être autorisé que si les conditions prévues à l'article 4, paragraphe 7, de ladite directive sont remplies. Pour rappel, ces conditions sont définies de manière particulièrement stricte. Il appartient notamment au porteur de projet de démontrer que les modifications ou les altérations qui sont apportées aux masses d'eau répondent à un intérêt général majeur et/ou si les inconvénients qui sont liés à la réalisation de ces modifications ou à ces altérations sont inférieurs aux bénéfices pour la santé humaine, le maintien de la sécurité des personnes ou le développement durable qui peuvent en être retirées.

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