"L'intégration des activités aériennes internationales dans le système Union européenne (UE) d'échange de quotas d'émission est compatible avec les dispositions et principes de droit international invoqués". Telle est la principale conclusion de l'avocat général (1) dans l'affaire qui oppose l'Association américaine du transport aérien (ATA) à l'Union européenne au sujet de l'inclusion, à partir du 1er janvier 2012, du transport aérien dans le système d'échange de quotas d'émission de gaz à effet de serre (EU-ETS).
En 2009, plusieurs compagnies aériennes et associations de compagnies aériennes basées aux États-Unis et au Canada ont introduit devant la High Court of Justice of England and Wales un recours en annulation dirigé contre la transposition par le Royaume-Uni de la directive de 2008 intégrant les activités aériennes dans l'UE-ETS. La juridiction anglaise avait ensuite saisi la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) d'une question préjudicielle.
Pas d'infraction au droit international
En premier lieu, Juliane Kokott, l'avocat général, constate que les compagnies aériennes "ne peuvent pas, en principe, se prévaloir des conventions internationales et du droit international coutumier" car ils "n'ont pas pour objectif de protéger les droits ou intérêts des particuliers". Les plaignants avancent que l'inclusion de l'aviation dans le marché carbone européen s'oppose à certaines dispositions de la convention de Chicago, encadrant la régulation du transport aérien international, et de l'accord ciel ouvert, libéralisant les liaisons transatlantiques.
Ensuite, l'avocat général estime que "la directive ne contient […] pas de réglementation extraterritoriale" car elle vise "uniquement les décollages et atterrissages des aéronefs effectués sur les aérodromes de l'UE". Et de préciser que "le décollage et l'atterrissage représentent des éléments particulièrement caractéristiques d'un vol donné, si bien [qu'il s'agit d'] un élément de rattachement territorial suffisant pour que le vol en question soit intégré dans sa totalité dans le système UE d'échange de quotas d'émission".
Renforcer la concurrence loyale
Autre reproche formulé par l'ATA : l'UE a agi seule, sans tenir compte des accords internationaux. Là encore, Juliane Kokott, ne partage pas l'opinion des plaignants et considère que le fait d'avoir agit "en dehors du cadre de l'Organisation de l'aviation civile internationale (OACI) n'est pas illégitime parce que le protocole de Kyoto ne confie pas la réduction et la limitation des émissions de gaz à effet de serre [GES] à la compétence exclusive de l'OACI". Même constat pour l'accord ciel ouvert qui "n'exclut pas […] l'application de mesures fondées sur le marché en ce qui concerne les émissions résultant des transports aériens".
Quant à la "concurrence loyale" entre les compagnies aériennes, elle en sort renforcée par la directive européenne. "Cette inclusion garantie précisément les conditions de cette concurrence loyale", assène l'avocat général, ajoutant que "sinon, les compagnies aériennes possédant la nationalité d'un pays tiers bénéficieraient par rapport à leurs concurrents européens d'un avantage concurrentiel injustifié, si le législateur de l'Union les avait exclues du système UE d'échange de quotas d'émission".
Enfin, Juliane Kokott, estime que l'UE-ETS n'est assimilable à "aucune redevance, taxe ou autre droit au sens des dispositions du droit international", rappelant qu'il constitue "une mesure fondée sur les mécanismes du marché". Ainsi, "les quotas d'émission doivent être restitués pour les vols décollant ou atterrissant sur les aérodromes de l'UE en raison de l'émission de GES, et non pas simplement en raison de la consommation de carburant ou des personnes ou biens se trouvant à bord".
L'OMC pourrait être l'ultime recours des transporteurs aériens
Alors que l'EU-ETS est attaqué de toutes parts, ces conclusions constituent une bonne nouvelle pour la Commission européenne. En effet, si la Cour n'est pas tenue de suivre l'avocat général, le plus souvent elle se conforme à ses conclusions. Si l'arrêt de la CJUE, attendu pour le début 2012, allait dans le sens de l'avocat général, les bases juridiques sur lesquelles s'appuient les compagnies aériennes seraient caduques.
Cependant, certaines compagnies pourraient être tentées de porter l'affaire devant l'Organisation mondiale du commerce (OMC), rapporte l'AFP. Une option qui semble néanmoins hasardeuse car l'OMC ne contrôle le transport aérien qu'au travers d'une annexe à l'accord sur le commerce des services (2) . Annexe qui en réalité "exclut du champ d'application de l'Accord la plus grande partie des services de transport aérien [et notamment] les droits de trafic et les services directement liés au trafic", précise l'OMC. De plus, les arguments avancés par l'avocat général ne plaident pas pour une concurrence faussée, bien au contraire.
Vers des rétorsions commerciales ?
Reste qu'une victoire juridique ne mettrait pas nécessairement un terme au conflit. En effet, certains Etats pourraient prendre le relais des compagnies et user d'un dernier levier : les sanctions commerciales.
En mai, un diplomate européen déclarait à Reuters qu'"il y a eu une réunion avec des responsables chinois il y a environ deux semaines et ils nous ont clairement dit que si nos plans étaient maintenus, il y aurait des conséquences pour Airbus". Des représailles qui pourraient par ailleurs viser des compagnies aériennes, toujours selon Reuters.
Le 5 juin 2011, le Financial Times confirmait l'information et rapportait que Thomas Anders, le président d'Airbus, avait adressé à la Commission une lettre datée de 24 mai dans laquelle il indiquait que "si l'UE met en place ses projets, la Chine a déjà annoncé son intention d'appliquer des représailles contre l'aviation européenne".
Faire pression sur la Chine
Pour sa part, la Commission déclarait à Reuters, qu'elle évaluerait le système chinois visant à réduire les émissions polluantes afin de déterminer s'il est suffisant pour exempter les compagnies chinoises de la contrainte carbone européenne. Il s'agit là d'un enjeu crucial aux yeux de l'exécutif européen : convaincre les Chinois de prendre des mesures de lutte contre les changements climatiques et autant que possible via un marché carbone compatible avec le dispositif européen.
En effet, un marché d'échange de quotas chinois permettrait de limiter les fuites carbone dans des secteurs comme la sidérurgie ou l'aluminium. Ainsi, l'instauration d'une contrainte carbone en Chine couperait l'herbe sous le pied des industriels qui menacent de recourir aux délocalisations dans le bras de fer qui les oppose à l'UE et son EU-ETS. De plus un marché chinois compatible avec l'UE-ETS constitue probablement la dernière chance de voir se réaliser à terme le souhait européen d'un marché mondial du carbone.
Un arrêt de la CJUE favorable à la Commission démontrerait que l'UE peut agir en dépit des atermoiements de certaines organisations internationales sectorielles, ici l'OACI, chargées de lutter contre les émissions de GES. De même il prouverait que le marché européen du carbone peut déborder le cadre européen stricto sensu. Deux arguments de poids pour convaincre les Etats qui hésitent à suivre la voie européenne.
