Ce 21 juin, Nicolas Hulot a indiqué qu'il souhaite que la phrase suivante soit inscrite à l'article 1^er de la Constitution : "La République assure un niveau de protection de l'environnement élevé et en constante progression, notamment pour la protection de la biodiversité et l'action contre le changement climatique. " Concrètement, cette déclaration laisse à penser que le Gouvernement va proposer aux parlementaires d'insérer une référence à la protection de l'environnement, non plus à l'article 34 de la Constitution de 1958 mais à son article 1^er. Ce changement de place constituerait un "progrès" voire une "victoire".

Or, dans un récent entretien, Didier Maus, un des professeurs de droit constitutionnel les plus réputés et peu coutumier des expressions à l'emporte-pièce réagit en ces termes : "Juridiquement, cette formulation ne veut absolument rien dire. Si vous voulez mon avis, c'est un aimable baratin." Cette analyse est partagée par le professeur de droit public Paul Cassia qui publie ici une analyse implacable ainsi résumée "Si elle devait être réalisée, cette insertion serait aussi platonique que le projet initial de faire figurer l'action contre les changements climatiques à l'article 34 de la Constitution". Malheureusement, les motifs pour lesquels ces deux professeurs concluent à l'inutilité du projet de rédaction présenté par Nicolas Hulot sont incontestables.

Une phrase mal rédigée

Cette phrase est tout d'abord mal rédigée. En premier lieu, les mots sont mal choisis. Le choix du sujet interroge. A l'article 1^er de la Constitution dans sa rédaction actuelle, c'est la "France" qui "assure" l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Or, aux termes de la nouvelle phrase, c'est la "République" et non plus la "France" qui "assure" "un niveau de protection de l'environnement élevé". Le même verbe – "assure" - aurait donc deux sujets différents sans que l'on comprenne pourquoi.

Autre difficulté : le recours au terme "notamment" est étonnant : on commence une liste que l'on ne finit pas sans indiquer pour quelle raison on retient certains de ses éléments sans citer les autres. Cela donne un sentiment d'inachevé ou de flou qui fait mauvaise figure dans un texte de valeur constitutionnelle.

En outre, comme le relève justement Paul Cassia, le recours à cet adverbe est malvenu car "le terme générique « environnement » se suffit à lui-même en ce qu'il inclut l'action contre le changement climatique et la protection de la biodiversité."

Poursuivons : le terme "biodiversité" est également mal choisi car c'est bien de "diversité biologique" dont il est question dans la Charte de l'environnement qui, rappelons-le, a la même valeur constitutionnelle que la Constitution de 1958. Autre écueil : alors que l'article L.110-1 du code de l'environnement fait état de la "lutte " contre le changement climatique, la Constitution ferait mention de "l'action" contre ce changement. Sans que l'on sache pourquoi le pouvoir constituant choisit ainsi de se démarquer du pouvoir législatif non seulement du point de vue sémantique mais aussi en attribuant une fonction différente à un même impératif. Le premier ferait ainsi de "l'action contre le changement climatique" un objectif en soi alors que le deuxième le qualifie d'engagement pour la réalisation de l'objectif de développement durable. A l'arrivée, la Constitution et le code de l'environnement ne sont plus symétriques sur un sujet aussi important.

En deuxième lieu et de manière générale, le sens de la phrase est difficilement compréhensible en ce qu'elle tourne en rond : la République "assure" une "protection" pour une "protection" et une "action". En résumé, nous sommes en présence d'une "protection pour une protection" ce qui, effectivement, manque de sens et donc de portée.

Une phrase inutile

La phrase proposée par Nicolas Hulot ne produira pas plus d'effets pour le travail des plaideurs et des juges que celle actuellement rédigée dans le projet de loi constitutionnelle et qui prévoit d'inscrire le changement climatique. Au demeurant, personne ne le soutient et aucune étude d'impact juridique sérieuse des différentes propositions d'amendement en débat n'a été diligentée. Si le but recherché est d'afficher la priorité donnée à la protection de l'environnement dans notre norme fondamentale, il convient de rappeler que le préambule de la Constitution précise déjà : "Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004." Cette référence au "peuple français" et aux "droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004" à côté des références à la Déclaration des droits de l'homme de 1798 possède, sur le seul plan du message politique, une puissance que n'a pas la phrase dont Nicolas Hulot propose l'insertion à l'article 1^er.

Le fait qu'elle soit placée à l'article 1^er ne compense pas la faiblesse de son sens par une quelconque valeur juridique supérieure. Il ne peut pas être sérieusement soutenu que cette phrase aurait permis de donner une portée plus grande à la loi "hydrocarbures" du 30 décembre 2017.

Le Conseil constitutionnel a précisé à plusieurs reprises que la liberté d'entreprendre n'interdit en rien au législateur de prendre des mesures drastiques pour la protection de l'environnement y compris celle d'interdire le recours à une technique comme la fracturation hydraulique (Décision n° 2013-346 QPC du 11 octobre 2013). En réalité, cette loi hydrocarbures a souffert, non pas d'une absence de réforme de la constitution mais bien d'une absence de réforme du code minier pourtant attendue depuis 2009.

Des risques de régression

La phrase proposée par Nicolas Hulot est-elle simplement inutile ou peut-elle autoriser une régression du droit de l'environnement ? Les bons sentiments ne font en effet pas les bons textes mais peuvent produire l'effet inverse de celui recherché. A tout prendre, si la phrase proposée par Nicolas Hulot n'était qu'inutile, il n'y aurait sans doute pas lieu de s'en émouvoir outre mesure mais uniquement de s'en étonner. Reste que cette proposition comporte bien des risques de régression du droit de l'environnement dont il convient de débattre.

Premier risque : la première partie de la phrase de Nicolas Hulot revient à répéter de manière moins précise l'article 2 de la Charte de l'environnement qui a, répétons-le encore, valeur constitutionnelle : "Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement." Alors que la Charte impose à "toute personne" publique ou privée, physique ou morale, d'assumer un devoir vis-à-vis de la protection de l'environnement, la phrase proposée par Nicolas Hulot réduit cette ambition a un engagement en forme de proclamation de la seule "République". Inutile donc de procéder à cette répétition de l'article 2 de la Charte à l'article 1^er de la Constitution pour, de surcroit, en réduire la voilure.

S'agissant de la deuxième partie de la phrase, elle ne tient pas compte de l'histoire et de la fonction de la notion d'environnement en droit de l'environnement. Il s'agit d'une notion, non pas indéfinie mais souple et complexe. Il n'est pas possible ici de développer complètement ce sujet mais rappelons que sa "plasticité" en assure la pérennité depuis des années. Tenter de réduire cette notion à une seule liste et, plus préoccupant encore, à une liste incomplète, est une erreur à rebours de l'histoire de ce droit.

Deuxième risque de régression : si le Gouvernement soutient au Parlement que cette phrase comporte en elle la substance du principe de non régression de telle manière qu'il ne serait plus nécessaire de conserver l'amendement par lequel la commission du développement durable de l'Assemblée nationale a proposé d'inscrire en toutes lettres ce principe dans la Constitution, alors il s'agirait d'un recul clair. Les termes "progression constante" ne suffisent bien entendu pas à traduire l'ensemble des exigences du principe de non régression d'ores et déjà inscrit à l'article L.110-1 du code de l'environnement. Principe qu'il serait en effet utile de loger au sein de la Charte de l'environnement avec les autres principes directeurs, comme, par exemple, le principe de précaution.

L'urgence : appliquer l'existant

Le droit de l'environnement souffre de l'accumulation de dispositions purement déclaratives qui s'apparentent à du bavardage. Ces textes à la grammaire et à l'orthographe aléatoires s'empilent avec pour seul intérêt de créer des symboles ou de porter des "signauxforts" qui masquent parfois mal les difficultés de l'Etat à appliquer les règles déjà existantes. Ces textes n'apportent parfois rien à la protection de l'environnement, possèdent souvent des dates d'application différée à plusieurs années sont créateurs d'insécurité juridique pour les acteurs économiques. En matière de droit constitutionnel de l'environnement, comme le soulignent très justement les professeurs Maus et Cassia il est moins nécessaire d'adopter de nouveaux textes que d'appliquer ceux qui existent déjà.

Or, depuis le début de ce débat sur la référence au changement climatique dans la Constitution, tout se passe comme si la Charte de l'environnement n'existait plus. L'argument selon lequel il conviendrait de ne pas y toucher au risque d'ouvrir le débat sur des amendements " hostiles " revient à fossiliser ce texte et n'interdit pas le dépôt d'amendements pour supprimer ou réécrire le principe de précaution. L'urgence est bien de s'interroger sur les motifs pour lesquelles la Charte de l'environnement ne s'est pas davantage déployée, notamment dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat.

L'urgence est aussi d'anticiper et d'appliquer sérieusement le droit de l'Union européenne qui est bien la matrice première du droit de l'environnement avant même le droit constitutionnel.