Au delà de la baisse imprévisible des tarifs d'achat, l'impossibilité de déterminer le tarif d'achat engendré par le nouvel arrété tarifaire du 31 août 2010 va inéluctablement conduire au blocage de la filière photovoltaïque française. Dans leur communiqué de presse du 23 août 2010 accompagnant le nouvel arrêté tarifaire du 31 août 2010, les ministères de l'environnement et de l'économie annoncaient que la France était en avance sur la mise en oeuvre de ses objectifs de 2020 posés par le Grenelle. Or, le nouvel arrêté tarifaire introduit une nouvelle incertitude juridique majeure qui risque de freiner cette avancée, voire d'empêcher la mise en oeuvre de tout nouveau projet photovoltaïque. Les incertitudes juridiques qui pèsent sur la filière sont triples: incertitudes liées à l'imprévisibilité de l'évolution du tarif, récente impossibilité de déterminer la date d'application du tarif d'achat et incertitude quant au montant du coût total de raccordement. Imprévisibilité de l'évolution du tarif Depuis le début de l'année 2010, trois changements de tarif sont intervenus, diminuant le tarif d'achat applicable à l'électricité produite par les installations photovoltaïques jusqu'à 42%. De surcroît, il semblerait que de nouvelles baisses de tarif soient à prévoir début 2011. C'est notamment ce que laisse présager les ministères de l'environnement et de l'économie dans leur communiqué de presse conjoint en date du 23 août 2010 qui accompagne le nouvel arrêté de tarif d'achat déclarant que la filière photovoltaïque doit devenir plus réactive : ''Cette évolution tarifaire est la première étape d'une adaptation nécessaire du système de régulation des tarifs de rachat, qui doit devenir plus réactif au développement de la filière et mieux s'articuler avec l'objectif d'une croissance de 500 MW par an prévu dans le Grenelle Environnement.''. Les diminutions du tarif en elles même ne sont pas mises en cause par les acteurs du secteur qui sont conscients qu'elles correspondent à l'évolution nécessaire de la filière, à l'instar de la situation chez nos voisins européens. Plus que la baisse des tarifs, c'est donc l'impossibilité de prévoir l'évolution du tarif sur le long et sur le court terme qui est problématique. Ces changements fréquents et non prévisibles rendent très difficile la mise en oeuvre des projets photovoltaïques qui ont des durées de réalisation importantes et qui nécesssiteraient dès lors une visibilité et une stabilité juridique. La dégressivité des tarifs d'achats telle que planifiée par le gouvernment n'est pas respectée, ce qui place les acteurs de la filière dans une incertitude juridique indéniable et les oriente vers une situation de blocage. Avant de pouvoir être ''plus réactive'' et d'entrer dans une phase de ''maturité'', comme le gouvernement l'appelle de ses voeux, il faudrait d'abord que la filière puisse être stable. Cela ne pourra se faire sans la prévisibilité du tarif d'achat. Impossibilité de déterminer le tarif d'achat applicable Au delà des baisses répétées et imprévues du tarif d'achat de l'électricité photovoltaïque, l'aspect le plus problématique est le changement dans la détermination de la date du tarif d'achat applicable intervenu avec l'arrêté du 31 août 2010. L'article 3 de l'arrêté du 12 janvier 2010 prévoyait que : ''La date de demande complète de raccordement au réseau public par le producteur détermine les tarifs applicables à cette installation''. En vertu de cet article, le tarif applicable était déterminé par la date de demande de raccordement par le producteur. Cet article ne précisait pas les modalités de ladite demande de raccordement et ne permettait pas de déterminer si la date était constituée par la date d'envoi ou par la date de réception, ce qui a provoqué des incertitudes juridiques quant à la détermination de la date de la demande complète de raccordement par le passé. Cette incertitude semble être levée par le décret du 31 août 2010 qui précise que “la charge de la preuve de l'envoi reposant sur le producteur en cas de litige”. Cette précision laisse présumer que la date de détermination du tarif d'achat est déterminée par la date d'envoi. Cela étant, le nouvel article 3 suscite une incertitude juridique bien plus grave que celle qu'il lève en ce qu'il modifie le premier alinéa : ''La date de demande complète de raccordement au réseau public détermine la valeur applicable du coefficient D défini au paragraphe 5 de l'annexe 1 du présent arrêté''. Or, le coefficient D ne définit pas le tarif d'achat mais le coefficient d'indexation pour les demandes de raccordement effectuées après le 31 décembre 2011. Cette modification signifie que la date de détermination du tarif d'achat applicable n'est plus la date de demande complète de raccordement comme cela était le cas en vertu de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010. L'arrêté du 31 août 2010 ne précise pas par ailleurs comment déterminer la date du tarif d'achat applicable. Ainsi, cette modification rend impossible la détermination du tarif d'achat et fait naître une incertitude juridique majeure qui rend très difficile le montage financier des projets d'investissement photovoltaïque, notamment pour les petites et moyennes entreprises, ce qui risque d'engendrer le blocage de la filière. Imprévisibilité liée aux coûts de raccordement En dernier lieu, le projet de loi sur la nouvelle organisation du marché de l'électricité (loi NOME) tel qu'il est actuellement en cours de discussion risque de faire peser l'intégralité des coûts de raccordement sur les producteurs. En juillet dernier, la commission de l'économie du Sénat a adopté un amendement au projet de loi NOME qui modifie l'article 2 du projet de loi en y ajoutant l'alinéa suivant : ''S'agissant du raccordement d'une installation de production d'électricité, la contribution (…) couvre intégralement les coûts de branchement et d'extension des réseaux''. Cet amendement concerne toutes les installations d'électricité sans différenciation et serait par conséquent amené à s'appliquer aux installations photovoltaïques. Jusqu'à aujourd'hui, une partie du coût du raccordement au réseau était supportée par les distributeurs du réseau électrique. Si cet amendement était adopté, cela reviendrait à faire peser tout le coût de raccordement sur le producteur et contribuerait à faire peser encore un peu plus le poids financier des ces projets sur les porteurs de projets photovoltaïques. Les discussions sont en cours au Sénat depuis le 27 septembre. Cette triple instabilité de la règle de droit va très probablement conduire au blocage de la filière photovoltaïque si la situation n'est pas rapidement modifiée, notamment en rendant de nouveau possible la détermination du tarif applicable. Avis d'expert proposé par Anne-Laure Saint Girons, avocat associée du cabinet ALLENA