Il convient tout d'abord de rappeler que le droit des économies d'énergie est un droit jeune. La loi du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique prévoit à son article 3 « de maîtriser la demande d'énergie afin de porter le rythme annuel de baisse de l'intensité énergétique finale à 2% dès 2015 et à 2,5% d'ici à 2030 ». A cette fin, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs permettant de réaliser des économies d'énergie au titre desquels figurent les certificats d'économie d'énergie (CEE). Ce système appelle les vendeurs d'énergie (électricité, gaz, chaleur, froid et fioul domestique) à réaliser des économies d'énergie au-delà de la réglementation en vigueur et ne s'inscrivant pas dans leur activité « habituelle ». Pour s'acquitter de cette obligation, les vendeurs d'énergie doivent, soit mener des actions permettant d'obtenir des CEE, soit en acheter. Le non respect de cette réglementation est sanctionné par une pénalité financière de 2 centimes d'€/kWh.

Introduit en 2005, le mécanisme des certificats d'économie d'énergie a connu un succès certain. Le nombre de certificats inscrit au registre national a en effet dépassé largement l'objectif triennal visé. Après une période transitoire, une deuxième période s'est ouverte le 1er janvier 2011, modifiant non seulement les seuils, mais élargissant le spectre des acteurs du dispositif et modifiant ainsi le système des certificats d'économies d'énergie.  La philosophie du dispositif elle-même a évolué pour intégrer une dimension sociale et encourager les actions de lutte contre la précarité énergétique.

Nouvelle période, nouveaux objectifs

La loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement a introduit un changement d'échelle considérable s'agissant des objectifs fixés. En effet, l'objectif national retenu en 2005 était de 54 TWh (soit 54 milliards de kWh) pour une première période de 3 ans allant du 1er juillet 2006 au 30 juin 2009. Pour la nouvelle période triennale (du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013), l'objectif global est fixé à 345 TWh, répartis en 255 TWh pour les entreprises déjà soumises à obligations au cours de la première période et 90 TWh pour les vendeurs de carburants automobiles. Cette modification d'échelle traduit une volonté de contraindre les obligés à aller au-delà des économies déjà réalisées.

Entre les deux périodes susmentionnées, les fournisseurs d'énergie ont pu continuer à mener des actions d'économie d'énergie et obtenir des certificats pouvant être utilisés pour la seconde période. Cependant, cette période dite transitoire, mal couverte par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur laisse subsister quelques interrogations notamment dans le processus de délivrance des CEE.

Les acteurs du dispositif

L'objectif du dispositif étant de maîtriser la demande en énergie, les obligations conférées par ce système sont principalement à la charge des fournisseurs d'énergie, appelés « obligés ». Cependant, ce système n'est pas fermé, et permet à des personnes physiques ou morales, dites « éligibles » de participer audit mécanisme. Enfin à côté des « obligés » et des « éligibles » sont apparus des sociétés venant seconder ces entités. Les « obligés » sont des fournisseurs d'énergie dont les ventes annuelles dépassent un seuil fixé par décret. Le décret fixe, d'une part, les modalités de répartition entre les fournisseurs d'énergies et, d'autre part, un coefficient de proportionnalité qui permet à chaque fournisseur d'énergie de déterminer son obligation annuelle à partir de ses ventes. Parmi « les obligés » figurent les sociétés suivantes :EDF, GAZ DE FRANCE, les fournisseurs de fuel, les réseaux de chaleur… La révision de la loi cadre, intervenue en 2010, a sensiblement élargi le périmètre des obligés. Désormais, les vendeurs de carburants automobiles entrent dans la réglementation contraignante des CEE. Cette insertion traduit une volonté du ministère de répartir plus équitablement les efforts entre les différents fournisseurs d'énergie.

La nouvelle période débutant le 1er janvier 2011 introduit également une réduction de la catégorie des personnes « éligibles ». En, effet, l'article 15 de la loi du 13 juillet 2005 énumère strictement les candidats « éligibles » pouvant solliciter une demande de CEE : les entreprises obligées, les collectivités publiques, à l'Agence Nationale de l'Habitat et les bailleurs sociaux. Il apparaît donc que les entreprises privées (autres que les fournisseurs d'énergie) sont désormais exclues du spectre des demandeurs. Précisons enfin que la naissance de ce marché a entrainé celle de nouvelles entreprises intermédiaires à l'activité fort utile, offrant des prestations permettant aux obligés de remplir leurs obligations d'une part et d'aider les personnes éligibles à valoriser leurs opérations de rénovation énergétique d'autre part.

Les instruments

L'action d'économie d'énergie doit être réalisée en amont de la demande de certificats. Ainsi, si le montant des économies d'énergie constitue une obligation de résultat, les fournisseurs d'énergie demeurent libres de choisir le type d'action pour y parvenir, le but étant de parvenir à une diminution de la consommation énergétique de leur clientèle. Les actions sont classées en deux principales catégories, les opérations dites standardisées et les opérations non standards. Les opérations standardisées sont définies par plusieurs arrêtés dans lesquels figurent en annexe les fiches d'opérations standardisées. En novembre 2010, on comptait 195 fiches d'opérations standardisées, concernant cinq secteurs d'activité : bâtiment résidentiel (isolation des toits, des murs), bâtiment tertiaire, réseaux (Chaleur - Froid - Eclairage), industries et transports (formation de chauffeurs de bus à l'écoconduite).

Cependant, ne constituent pas des actions d'économie d'énergie permettant l'obtention de CEE, les actions réalisées dans le cadre de la législation sur les ICPE ou celles qui résultent exclusivement de la substitution entre combustibles fossiles ou simplement celles effectuées dans le cadre de la réglementation en vigueur.

Les dossiers de demande de CEE sont instruits par les DREAL (ou DRIEE Ile-de-France) à laquelle est rattaché le siège de l'entreprise demandeuse. La demande peut être réalisée à titre individuel ou par l'intermédiaire d'un regroupement. En effet, le texte prévoit que les obligés et les éligibles peuvent se regrouper dans une structure pour mettre en place des actions collectives visant à la réalisation d'économies d'énergie ou pour acquérir des CEE. Ce type de structure collective sera très certainement appelé à se développer. En effet, le volume minimal d'économies d'énergie permettant de présenter une demande de CEE a été élevé de 1.000.000 de KWh à 20.000.000 de KWh. Une fois attribués, les CEE sont matérialisés par une inscription au registre national et peuvent faire l'objet de transactions négociées par virement entre comptes. Ainsi pour être vendeurs ou acheteurs, il est nécessaire, au préalable, d'être titulaire d'un compte (inscription en ligne sur le site Emmy), mais toute personne morale est susceptible d'acquérir ou de vendre des CEE.

Croissance des objectifs d'économies d'énergie à réaliser, augmentation du nombre d'obligés, réduction des entreprises éligibles, le système des certificats d'économies d'énergie évolue sensiblement. Dans une dynamique de maîtrise et de réduction de la consommation d'énergie, les certificats d'économies d'énergie représentent un outil - aussi important que méconnu du grand public - qui permet de valoriser des actions réalisées et d'engager des investissement utiles. Il appartiendra aux opérateurs de valoriser, y compris en termes de communication cet outil pour faire œuvre de pédagogie vis-à-vis de leurs clients et des consommateurs. A ce titre, notons l'initiative d'une entreprise de grande distribution également fournisseur de carburant qui s'est engagée dans ses obligations d'économies d'énergie en émettant des bons d'achat à destination de ses clients. Cependant, le cadre législatif et réglementaire entourant ce dispositif est jeune, d'une rédaction assez complexe et souffre d'imprécisions auxquelles il appartiendra à l'administration ou au Juge de répondre. Une fois de plus, une réflexion sur la qualité du droit élaboré au lendemain du Grenelle serait la bienvenue.

Point de vue d'Arnaud Gossement, avocat en droit de l'environnement, en collaboration avec Marion Gall, juriste au Cabinet Huglo-Lepage & Associés.