Le Grenelle de l'environnement n'a pas accouché que de mesures consensuelles. Parmi les décisions controversées figure l'application de la législation des Installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) aux parcs éoliens, en plus de celle de l'urbanisme.

Dans un cas comme dans l'autre, c'est le préfet qui délivrera l'acte administratif (arrêté de permis de construire et arrêté d'autorisation d'exploitation). Mais l'instruction de chaque décision se fera selon des critères très différents.

Les projets de textes (arrêtés-types) diffusés pour observations (jusqu'au 26 juin 2011) sur le site internet de l'Inspection des installations classées (MEDDTL) énumèrent les nouvelles contraintes auxquelles seront assujettis les parcs éoliens au titre de la législation des ICPE. Ils appellent quelques commentaires.

Les parcs éoliens relèveront de la rubrique 2980 de la législation des installations classées et seront soumis à un arrêté-type (prescriptions applicables à l'ensemble des parcs éoliens).

Suivant des seuils restant à définir par un texte distinct, les parcs éoliens relèveront du régime de la déclaration ou de l'autorisation au titre de la législation des ICPE (on parle d' « autorisation ICPE » ou de « déclaration ICPE). Le régime de l'autorisation est plus lourd dans la mesure où il implique un dossier conséquent et une enquête publique spécifique (il devrait s'imposer pour toute éolienne de plus de 50 mètres de haut).

Pour mémoire, on peut distinguer le permis de construire de l'autorisation ICPE de la manière suivante :

- le permis de construire s'intéresse à la construction de l'ouvrage ;

- l'autorisation ICPE s'intéresse aux conditions d'exploitation de l'ouvrage.

Cette frontière est cependant perméable. L'arrêté-type ICPE proposé pour les parcs éoliens prévoit par exemple des « dispositions constructives », ce qui empiète sur le champ du permis de construire.

1. Champ d'application : nouvelles installations et parcs existants

Tout d'abord, l'arrêté-type s'applique intégralement aux « nouvelles installations ». Il s'agit :

- parcs éoliens pour lesquels une demande d'autorisation est déposée à compter du lendemain de la publication de l'arrêté,

- mais aussi en cas d'extensions ou de modifications de parcs déjà mis en service

De manière plus surprenante, certaines dispositions des arrêtés-types vont également s'appliquer aux parcs éoliens existants (c'est-à-dire ceux qui ont déjà obtenu un permis de construire).

Ainsi, une partie de la nouvelle réglementation va s'appliquer à tous les parcs éoliens. Il s'agit des modalités d'exploitation (suivi environnemental), des consignes de sécurité et des dispositions limitant les émissions sonores (3 ou 5 dB(A) maximum selon la période nocturne ou diurne).

Les opérateurs éoliens vont donc peut-être devoir adapter leurs parcs en exploitation à la nouvelle réglementation des ICPE, ce qui n'était pas évident, sur le plan juridique.

En effet, le droit des installations classées prévoit un régime spécifique de déclaration d'antériorité applicable aux activités régulièrement mise en service se trouvant soumise à des nouvelles contraintes au titre de la réglementation des installations classées. C'est le cas des parcs éoliens jusqu'à présent seulement soumis à permis de construire et désormais assujettis à une autorisation d'exploitation au titre de la législation des ICPE. Dans ce cas, les installations peuvent en principe continuer à fonctionner sans la nouvelle autorisation à la condition que l'exploitant se fasse connaître du Préfet dans l'année suivant la publication du nouveau texte (article L.513-1 du Code de l'Environnement).

En l'espèce, les parcs existants seront soumis à certaines des nouvelles règles ICPE (parfois contraignantes) sans bénéfice de leur antériorité, ce qui soulève des interrogations.

2. Dispositions applicables aux nouvelles installations seulement

Les nouvelles installations soumises à autorisation ICPE sont notamment soumises à une règle de distance de 500 mètres par rapport aux habitations et zones constructibles (selon les PLU), ce qui n'est pas une surprise.

En revanche, les futurs parcs relevant du régime moins strict de la déclaration ICPE seront soumis à des règles de distances différentes, pouvant aller jusqu'à 10 fois la hauteur du mat.

Éoliennes et radars : Le projet d'arrêté soumet également les éoliennes à des règles de distances d'éloignement minimales par rapport aux radars météorologiques ou de l'aviation civile.

Depuis quelques temps déjà, l'administration refusait des demandes de permis de construire en invoquant les interférences par rapport aux radars. S'agissant de permis de construire, le refus était fondé sur l'article R. 111-2 du Code de l'urbanisme.

Cependant, en droit, seules les Zones de Protection (ZP) sont soumises à une servitude administrative (Code des postes et télécommunication). En dehors, il fallait que le projet porte effectivement atteinte à la sécurité publique. Jusqu'à présent, la jurisprudence administrative était sévère pour les refus de permis invoquant l'atteinte aux radars (CE, 1^er décembre 2010, Ministre de l'Écologie c/ Société Innovent, n° 323498 et 323499).

Désormais, avec le régime des ICPE, la distance minimale d'éloignement est très largement étendue. Les parcs éoliens devront être implantés à plus de 10 à 30 km des radars météorologiques ou de l'aviation civile, selon les cas.

Ainsi, en pratique, le candidat exploitant d'un parc éolien situé à 10 ou 30 kilomètres d'un radar pourra obtenir son permis de construire (sauf gêne spécifique) mais se verra refuser l'autorisation ICPE pour ce même motif. Or, la mise en service du parc dépend désormais de l'octroi de deux autorisations.

Le texte n'aborde pas la question spécifique des zones d'exclusion mutuelle (ZEM). Pour mémoire, les ZEM sont le résultat de simples recommandations contenues dans des rapports de l'Agence Nationale des Fréquences (ANFR), sans aucune valeur juridique. La jurisprudence selon laquelle ces documents ne peuvent justifier un refus de permis de construire n'a donc pas lieue d'être modifiée (CAA Douai, 1^er octobre 2009, Société Parc éolien des Longs Champs et autres, req. n° 08DA00652).

3. Les sujets non traités

Remise en état en fin d'exploitation : La remise en état en fin d'exploitation représente une étape clé de la législation des ICPE. C'est un important enjeu de territoire en l'espèce. Là encore, cette question devrait être traitée par un texte distinct envisageant le sort des parcs éoliens au moment de la cessation d'activité et prévoyant les conditions du démantèlement des éoliennes.

Distances par rapport aux espaces d'évolution des chiroptères : plusieurs permis de construire ont été refusés au motif que les éoliennes seraient trop proches de la lisière de forêts (espace d'évolution des chauves-souris). Dès lors que le projet d'arrêté-type ne se risque pas à fixer une distance minimale entre les éoliennes et les arbres, un aléa juridique demeurera quant à la solidité de ce motif de refus ou de recours.

Le site internet du ministère de l'environnement¹ permet d'accéder aux projets de textes et de formuler des observations jusqu'au 26 juin.

Carl Enckell, avocat associé, cabinet Adamas, spécialisé en droit des installations classées, de l'urbanisme et des énergies renouvelables

¹ Rendez-vous sur le site du Ministère pour accéder aux projets de textes.
http://installationsclassees.ecologie.gouv.fr/Projets-de-textes-soumis-au,15206.html