Par une décision du 15 avril 2016, le Conseil d'Etat a prononcé à l'encontre de l'Etat une astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de l'expiration du délai de six mois suivant la notification de l'arrêté, s'il ne justifie pas avoir procédé à la récupération des intérêts des aides d'Etat accordées en application de l'arrêté tarifaire éolien du 17 novembre 2008.

L'arrêt du Conseil d'Etat prolonge l'annulation de l'arrêté tarifaire éolien de 2008

On se souvient que par une décision n°324852 du 28 mai 2014¹, le Conseil d'Etat avait annulé l'arrêté tarifaire du 17 novembre 2008 et l'arrêté du 23 décembre 2008 le complétant.

L'annulation était justifiée en ce que ces arrêtés ont institué une aide d'Etat en méconnaissance de l'obligation, qu'impose aux Etats membres l'actuel article 108 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union européenne², d'en notifier le projet à la Commission, préalablement à toute mise à exécution.

Avant même l'intervention de l'arrêt d'annulation, nous avions souligné le risque³ que faisait peser une telle décision sur les montants déjà perçus par les opérateurs éoliens sur la base de l'arrêté tarifaire en cause.

En principe, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la Commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la "restitution" des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle (CE, 2006, Centre d'exportation du livre français, n° 274923).

La Cour de justice de l'Union européenne a néanmoins admis que cette "restitution" n'était pas exigée lorsque la Commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité (CJUE 12 février 2008, Centre d'exportation du livre français, C-199/06).

En effet, dans ce cas, l'avantage indu pour les bénéficiaires aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'ils auraient acquittés sur le montant en cause de l'aide compatible, s'ils avaient dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la Commission et, d'autre part, dans l'amélioration de leur position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité.

C'est dans ces conditions que l'Etat est enjoint de récupérer auprès de certains opérateurs les intérêts de l'aide d'Etat perçue entre 2008 et 2014.

Le Conseil d'Etat précise que l'exécution du jugement d'annulation n'implique pas en principe que le juge enjoigne à l'administration de revenir sur les mesures individuelles prises en application de cet acte (CE 1998, n° 190751, Mme Vindevogel) : les contrats d'achat d'électricité ne peuvent donc être remis en cause, même s'ils sont fondés sur l'arrêté tarifaire annulé.

En revanche, l'Etat doit prendre les mesures nécessaires pour assurer le paiement, par chaque bénéficiaire de l'aide, des intérêts qu'il aurait acquittés s'il avait dû emprunter sur le marché le montant de l'aide accordée en application des arrêtés annulés. Ces intérêts sont dus sur les montants versés en application de l'arrêté tarifaire du 17 novembre 2008, à proportion de la fraction de ces montants ayant la nature d'une aide, de la date de ce versement jusqu'à la date de la décision de la Commission, soit le 27 mars 2014. Ils doivent être calculés conformément au règlement n°794/2004 du 21 avril 2004.

L'Etat n'a pas encore officiellement fait connaître les suites qu'il entendait donner à la décision mais on peut d'ores et déjà estimer qu'une exécution logique implique :

• que les opérateurs éoliens ayant bénéficié de l'arrêté tarifaire sur la période d'illégalité courant du 17 novembre 2008 jusqu'à la décision de la Commission européenne du 27 mars 2014 soient tout d'abord listés avec précision. Tous les opérateurs ne seront pas forcément concernés,
• que le montant de l'aide illégale soit calculé, ce qui recouvrira la fraction supérieure au prix du marché et non le montant total versé au titre du tarif d'achat,
• de calculer, en application du règlement n°794/2004 du 21 avril 2004 et notamment ses articles 9 et suivants, les intérêts que chaque bénéficiaire aurait acquittés s'il avait dû emprunter ces montants sur le marché.

Enfin, l'Etat émettra une décision sous forme de titres de recettes.

La méthode de fixation des intérêts à rembourser

Cette méthode est prévue par les articles 9 et suivants du règlement communautaire du 21 avril 2004 :

Article 9 : "Méthode de fixation du taux d'intérêt :

1. Sauf dispositions contraires prévues par une décision spécifique, le taux d'intérêt applicable à la récupération des aides d'État octroyées en violation de l'article 88, paragraphe 3, du traité est un taux en pourcentage annuel fixé par année civile. Il est calculé sur la base de la moyenne des taux swap interbancaires à cinq ans pour les mois de septembre, octobre et novembre de l'année précédente, majorée de 75 points de base. Dans des cas dûment justifiés, la Commission peut relever le taux de plus de 75 points de base pour un ou plusieurs États membres.

2. Si la moyenne disponible des trois derniers mois des taux swap interbancaires à cinq ans, majorée de 75 points de base, s'écarte de plus de 15% du taux d'intérêt applicable à la récupération des aides d'État, la Commission procède à un nouveau calcul de ce taux.

Le nouveau taux s'applique à compter du premier jour du mois suivant le nouveau calcul effectué par la Commission. La Commission informe les États membres par courrier du nouveau calcul et de la date à partir de laquelle il est applicable.

3. Le taux d'intérêt est fixé pour chaque État membre individuellement ou pour deux ou plusieurs États membres globalement.

4. En l'absence de données fiables ou équivalentes ou dans des cas exceptionnels, la Commission peut fixer, en étroite coopération avec l'État membre ou les États membres concernés, un taux d'intérêt applicable à la récupération des aides d'État, pour un ou plusieurs États membres, sur la base d'une méthode différente et des renseignements dont elle dispose."

Article 11 : "Méthode d'application de l'intérêt

1. Le taux d'intérêt applicable est le taux en vigueur à la date à laquelle l'aide illégale a été mise à la disposition du bénéficiaire.

2. Le taux d'intérêt est appliqué sur une base composée jusqu'à la date de récupération de l'aide. Les intérêts courus pour une année produisent des intérêts chaque année suivante.

3. Le taux d'intérêt visé au paragraphe 1 s'applique pendant toute la période jusqu'à la date de récupération de l'aide. Cependant, si plus de cinq ans se sont écoulés entre la date à laquelle l'aide illégale a été mise à la disposition du bénéficiaire et la date de sa récupération, le taux d'intérêt est recalculé à intervalles de cinq années, sur la base du taux en vigueur au moment du nouveau calcul du taux."

Ce dispositif ne rend donc pas négligeable le risque d'une action en remboursement à laquelle s'exposent certains opérateurs éoliens : les sommes à recouvrer seront bien plus importantes que le taux d'intérêt légal avait été applicable.

L'Etat responsable ?

Les coûts liés au remboursement de l'aide pourraient-ils être supportés par l'Etat, dans le cadre d'une action en responsabilité exercée devant le juge administratif ? Cette action s'avère envisageable en théorie, mais son issue demeure incertaine. En principe, les opérateurs éoliens seraient fondés à mettre en jeu la responsabilité de l'Etat du fait de sa faute (cf. pour le cas d'aide notifiée avec retard et déclarée incompatible : CAA Paris, 23 janv. 2006, Sté Groupe Salmon Arc-en-ciel, N° 04PA01092).

Toutefois, cela n'ouvrirait droit qu'à un nombre restreint de chefs de préjudice indemnisables au regard notamment des règles relatives au lien de causalité avec le fait dommageable ne serait pas établi ou qui ne présenterait pas un caractère direct et certain (CE, 2000, Vogel, n° 195207). Dans ce cadre, le préjudice moral ou d'image lié à l'obligation de restituer une partie des sommes paraît difficilement indemnisable (cf. CAA Paris 23 janvier 2006, Groupe Salmon Arc-en-Ciel, précité). En revanche, le juge administratif pourrait accepter d'indemniser en partie les frais financiers et administratifs rendus nécessaires par le paiement des intérêts (cf. CAA Paris 23 janvier 2006, Groupe Salmon Arc-en-Ciel, précité). Pourraient entrer dans ce chef de préjudice, par exemple, les frais de dossier liés à l'éventuelle souscription d'un crédit pour payer les intérêts dûs au titre de la période d'illégalité, ou encore, des frais correspondant au temps consacré à la procédure de remboursement.

Si le préjudice indemnisable paraît faible, il ne serait pas inexistant.

De son côté, l'opérateur pourrait-il se voir reprocher d'avoir commis une faute de nature à atténuer la responsabilité de l'Etat ? C'est là une question qui ne nous paraît pas devoir appeler de réponses univoques mais pourrait le cas échéant justifier "une exonération symbolique de la responsabilité de l'Etat, de l'ordre de 10%", comme l'avait suggéré Laurence Helmlinger, Commissaire du gouvernement dans l'affaire Groupe Salmon Arc-en-Ciel (AJDA 2006. 766).

Paradoxalement, l'Etat pourrait devoir assumer tout ou une grande partie du moins de l'illégalité commise : derrière le paravent associatif et la défense des deniers publics, Vent de colère prend le risque d'exposer encore davantage le contribuable…

¹ Consulter la décision du Conseil d'Etat
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000029003637&fastReqId=369405043&fastPos=1
² Consulter le Traité
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT
³ Consulter l'article de Y. Borrel : Quel sera le dernier épisode de la saga Vent de colère ! : la mise en jeu de la responsabilité de l'Etat par les opérateurs éoliens ?
http://www.green-law-avocat.fr/quel-sera-dernier-episode-saga-vent-colere-mise-en-jeu-responsabilite-letat-les-operateurs-eoliens/