Dans le cadre du choc de simplification, le législateur a, par la loi n°2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, habilité le Gouvernement à mettre en œuvre un dispositif expérimental de simplification du cadre juridique applicable à la construction et l'implantation d'éoliennes. Une disposition pour le moins utile au vu du bilan électrique annuel 2013 de RTE, dans lequel il apparaît que la puissance éolienne installée a baissé de près de 25 % par rapport à l'année précédente.

Selon les projets de textes soumis à la consultation du public jusqu'au 22 février 2014, cette expérimentation, d'une durée de trois ans, sera limitée à sept régions (Basse-Normandie, Bretagne, Champagne-Ardenne, Franche-Comté, Midi-Pyrénées, Nord-Pas-de-Calais et Picardie) et prendra la forme d'une autorisation unique.

Le pétitionnaire pourra ainsi obtenir un titre unique portant autorisation d'exploiter une installation classée pour la protection de l'environnement (ICPE) et valant notamment, en tant que de besoin, permis de construire, autorisation électrique, autorisation de défrichement et dérogation à l'interdiction de porter atteinte aux espèces protégées. Cette autorisation devrait, sous réserve de demandes de compléments, être délivrée dans un délai de dix mois à compter du dépôt de la demande.

Or, au-delà du vocabulaire choisi, l'autorisation unique, qui sera délivrée sans préjudice de la protection de l'environnement, ne sera unique qu'en apparence, le respect de l'indépendance des législations interdisant, en l'état, la mise en place d'un véritable titre unique éolien.

Un faux-semblant d'autorisation unique

Pour le pétitionnaire, le mécanisme d'autorisation projeté paraît remplir son objectif.

Les projets de textes prévoient en effet le dépôt d'un dossier unique de demande auprès du Préfet de département et qui ne devra comprendre que les éléments utiles à son instruction. Il est fondé sur les dispositions applicables à la constitution des dossiers d'autorisation d'exploiter une ICPE, à l'exception toutefois de la notice « Hygiène et sécurité ». Il doit, en outre, contenir les éléments propres à l'autorisation d'urbanisme.

Pour le reste, le dossier est composé « à la carte », c'est-à-dire des seuls éléments nécessaires au projet. Ainsi, si le projet suppose une autorisation de défrichement, ces éléments devront figurer précisément dans l'étude d'impacts, sans autres conditions.

Les projets de textes réservent un rôle moteur aux services préfectoraux dans l'instruction des demandes d'autorisation unique avec, notamment, un pouvoir de saisine des opérateurs radars dans le cas où le demandeur n'aurait pas produit ces avis. Outre le soin de procéder à l'instruction des demandes en veillant, d'une part, à la complétude du dossier dans un délai d'un mois et, d'autre part, à sa recevabilité, dans un délai maximal de quatre mois à compter du dépôt de la demande, sous réserve de demandes possibles de compléments suspendant le délai d'instruction, les services sont surtout chargés de procéder aux consultations nécessaires à l'octroi de l'autorisation unique.

En pratique, cela devrait se concrétiser par une instruction plus rapide et plus cohérente des demandes d'autorisation, donnant lieu à la délivrance d'un titre unique.

Le cadre juridique de droit commun applicable au développement éolien est actuellement sanctionné par la délivrance d'un titre administratif par législation concernée. Ces titres, délivrés à des dates différentes et à l'issue de procédures d'instruction différentes, sont sources de ralentissement, comme le relève RTE dans son bilan annuel et la Cour des comptes dans son rapport thématique du 25 juillet 2013.

La délivrance d'une autorisation unique est donc, sans conteste, une avancée satisfaisante en apparence. Ce titre unique permettra ainsi de ne faire courir qu'un délai de validité, prorogeable dans la limite de 10 ans selon les textes projetés et laissera place à un risque contentieux restreint, relevant du juge du plein contentieux.

Pourtant, au-delà de l'instrumentum unique, l'autorisation dite unique n'est pas satisfaisante dès lors qu'elle continue, sur le modèle existant, à sanctionner l'ensemble des législations concernées par le développement éolien. Or, c'est bien le fait de relever de législations différentes qui entrave l'implantation des parcs et fragilise le financement.

Une vraie apparence d'autorisation multiple

La filière éolienne n'est pas dupe. Elle sait que sous cette apparente simplification, les difficultés actuelles ne seront pas résorbées par un tel dispositif.

Tout d'abord, l'illusion de simplification s'arrête dès l'instruction. Ni les exigences au titre du code de l'urbanisme (sécurité publique, …), ni les exigences de protection de l'environnement (biodiversité, paysage, …) ne sont atténuées. La procédure d'instruction reste lourde et les consultations nombreuses.

Ensuite, si l'on parle d'autorisation unique, il reste néanmoins que celle-ci sanctionne l'ensemble des autres législations. En effet, si les autorisations au titre de ces autres législations n'existent pas formellement, les exigences et logiques propres à ces législations devront être respectées. Il n'est pas question de s'affranchir de ces différents codes.

Ainsi, l'autorisation unique se heurte-t-elle au respect du sacro-saint principe d'indépendance des législations. Et c'est ici le vice structurel du mécanisme proposé comme d'ailleurs du régime juridique éolien issu de la loi dite Grenelle 2 du 12 juillet 2010. Les législations de l'urbanisme et de l'environnement répondent à deux logiques contradictoires mais sont néanmoins intégrées pour l'implantation d'éoliennes.

La police de l'urbanisme sanctionne le respect des règles urbanistiques à un moment donné, là où la police des IPCE censure le fonctionnement de l'installation, qui a vocation à évoluer au gré de l'activité. En pratique, cela se caractérise par un contrôle permanent des nuisances émanant de l'installation, mais aussi par la prise en compte des effets cumulés des installations. Ces deux logiques sont diamétralement opposées.

Par ailleurs, les évolutions de l'installation appelleront l'adoption d'arrêtés complémentaires restant soumis aux mêmes conditions d'instruction et de délivrance que le régime actuel.

Preuve s'il en est que ce dispositif ne simplifiera pas la vie des développeurs, l'autorisation dite « unique » devra, à l'instar de l'autorisation ICPE de droit commun, prendre en compte les zones favorables du Schéma régional éolien et, à l'instar des autorisations d'urbanisme, correspondre aux plans locaux d'urbanisme.

L'artifice sera enfin ressenti au stade du contentieux. On comprend mal comment une autorisation valant au titre du code de l'urbanisme pourrait être soumise au juge du plein contentieux, dont l'autorisation ICPE relève.

Revenir à la logique du permis de construire

Loin de pouvoir faire face à la baisse systématique de la puissance installée observée depuis 2009, l'autorisation faussement unique projetée sera, de fait, source d'un nouveau ralentissement.

En effet, alors que l'administration met seulement en place le régime des ICPE et adopte les SRE, instaurés par la loi Grenelle II, déjà, les services, comme les développeurs et bientôt le juge ont à se saisir de ce nouveau régime.

La solution serait de revenir à une « vraie autorisation unique » fondée sur la seule logique du permis de construire, comme c'était le cas entre 2003 et 2010, période qui a permis d'assoir la production éolienne. A défaut, la filière saura se satisfaire d'une autorisation ICPE unique.

Sauf à suivre cette ultime recommandation, on peut déjà parier que 2014 se conclura par un nouveau ralentissement de la puissance installée.

Avis d'expert proposé par Fabrice Cassin, Avocat associé au cabinet CGR Legal.