En France, la reconversion des sites industriels constitue un enjeu majeur pour les industriels, les professionnels de l'immobilier et les collectivités, au regard des risques sanitaires, économiques et juridiques que peut représenter la réhabilitation de sites et sols pollués. Contrairement à certaines législations de pays européens tels que la Belgique, l'Allemagne ou encore les Pays-Bas, la France n'est pas encore dotée d'une réglementation indépendante encadrant les sites et sols pollués, ce qui entraîne une multiplication de contentieux civils (ou administratifs).

Un problème récurrent touche le monde de l'industrie : la remise en état des sols pollués pour un usage que les industriels veulent contrôler. Une fois le travail de remise en état accompli (par principe à usage industriel comme le veut la loi), conformément aux dispositions du Code de l'environnement et des guides méthodologiques en vigueur - inscrits dans une simple circulaire du 8 février 2007 - les industriels souhaitent acquérir la certitude de ne plus voir leur responsabilité engagée. Et leur souhait est légitime.

Cependant, il n'existe aujourd'hui aucun système, ou aucune règle juridique capable de leur assurer une telle sécurité juridique. Ce qui contraint souvent les industriels à passer des provisions comptables dans leurs comptes.

Des outils actuels inadaptés

Un arsenal législatif et des solutions contractuelles existent pourtant, mais ne permettent pas de résoudre un problème pourtant récurrent et simple d'apparence. Les servitudes d'utilité publiques (ou SUP) même allégées (s'agissant de leur procédure de mise en place) nécessitent des discussions préalables avec les communes et exigent la rédaction d'une annexe au Plan local d'urbanisme (PLU). Elles peuvent, au surplus, être modifiées ou annulées à l'occasion d'une modification ou d'une révision des règles d'urbanisme (du PLU). Les restrictions d'usage ou servitudes au profit de l'Etat ne reposent sur aucun texte, et sont issues de la pratique. La faiblesse de leur fondement juridique provoquera des remises en question à l'avenir. Quant aux restrictions d'usage contractuellement arrêtées entre le vendeur et l'acquéreur d'un site, elles sont limitées par l'effet relatif des contrats. En d'autres termes, imposer dans une vente l'interdiction d'un usage sensible dans un contrat de vente revêt un effet obligatoire entre les parties au contrat mais pas au-delà de cette sphère contractuelle. Lorsque le terrain est cédé successivement à plusieurs acquéreurs, la restriction d'usage ne suit pas le transfert de propriété. Enfin, la jurisprudence en la matière prouve que quel que soient les clauses inscrites dans le contrat de vente, l'industriel voit sa responsabilité engagée malgré une remise en état du site conforme à la réglementation.

Que reste-t-il alors ? La servitude de droit privé, qui est une réponse possible, suppose que le vendeur industriel conserve une parcelle du tènement vendu. Il reste alors propriétaire d'un fonds servant, le fonds dominant étant celui de l'acquéreur qui, dans la convention de servitude, s'engage à ne pas affecter le bien à usage sensible. La servitude est publiée et donc définitivement opposable aux tiers. En revanche, cette solution n'est que peu répandue, car les industriels ne veulent pas conserver de bien immobilier et supporter les provisions comptables qui y sont attachées.

Droit Réel de Restriction d'Usage : de quoi s'agit-il ?

Il existe une solution innovante, encore non inscrite dans un texte ou dans une quelconque jurisprudence : le DRRU (Droit Réel de Restriction d'Usage).

Considérons le cas d'un industriel propriétaire d'un site industriel sur lequel était exploitée une installation classée. Il décide d'engager une procédure de cessation d'activité et de vendre son terrain à un promoteur. Compte tenu du passé industriel du site, dans un scénario classique, l'industriel acceptera d'opérer une remise en état à usage industriel du terrain, mais pas pour un autre usage. Le promoteur prendra la responsabilité de modifier l'usage du terrain afin d'édifier des logements.

La volonté de l'industriel est d'éviter qu'à l'avenir, sa responsabilité puisse être recherchée alors qu'il a parfaitement exécuté ses obligations et opéré des travaux de remise en état, valablement constatés par l'Administration. Aucun des mécanismes précités ne le lui garantit, sauf à mettre en place un DRUU.

Il est désormais un principe acquis que les opérateurs économiques peuvent créer des droits réels¹ (des droits attachés au terrain). L'industriel peut ainsi exiger ou négocier, sur une durée déterminée ou indéterminée, que son acquéreur ne transforme pas l'usage du site afin d'éviter d'accueillir des équipements à usage sensible (Etablissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD), crèche, école…) ou qu'il respecte certaines contraintes de construction : le droit réel de restriction de l'usage du terrain est alors intégré à l'acte de vente ou créé séparément selon les souhaits des parties.

Mais ce droit réel, pour être utile et efficace, doit être opposable aux tiers, par exemple à l'investisseur qui rachète le terrain concerné auprès du promoteur. L'est-il ?

La réponse est oui.

En effet, les règles régissant la publicité foncière (décret modifié du 4 février 1955) n'interdisent pas l'inscription au fichier du service de publicité foncier de nouveaux droits réels ; les conservateurs des hypothèques interrogés à ce sujet le confirment. En conséquence, comme pour une servitude par exemple, le terrain sera définitivement grevé d'un droit/d'une obligation particulière consistant à interdire un certain type d'usage. Ce droit suivra le bien lors de chaque contrat. Les industriels n'auront ainsi pas à recourir à des discussions parfois difficiles avec l'Administration, comme dans le cas des SUP, et le mécanisme contractuel, innovant, est très facile à mettre en place.

Avis d'expert proposé par Jean-Pascal Bus, avocat chez Norton Rose Fulbright, spécialisé dans l'immobilier tertiaire et l'environnement

¹ Cf. Arrêt du 31 octobre 2012 dit « Maison de Poésie » selon lequel un vendeur peut se réserver un droit réel de jouissance spécial non compris dans la liste des droits réels de l'article 544 du Code civil d'un local de l'immeuble vendu.