Du fait de l'absence d'une réglementation spécifique aux sites et sols pollués, la gestion de la responsabilité en la matière s'est longtemps appuyée sur la jurisprudence qu'elle soit administrative ou judiciaire. Les juges ont surtout cherché à définir les responsabilités entre les différents acteurs : exploitant, propriétaire, acheteur du terrain… Des textes réglementaires ont petit à petit clarifié la situation mais des incertitudes juridiques subsistent et, dans certains cas, il est encore difficile de savoir qui est l'exploitant, qui doit payer et à quelle hauteur doit-on dépolluer lorsqu'on est en face d'un site sur lequel se sont succédées plusieurs activités industrielles. Les contentieux s'avèrent nombreux et la jurisprudence continue de rythmer l'actualité réglementaire dans ce domaine. Mais si elle permet de clarifier une situation, elle peut aussi être source de confusion lorsqu'une décision vient remettre en cause un verdict précédent.

De plus, un nouveau régime de responsabilité environnementale s'est mis récemment en place via la loi sur la responsabilité environnementale du 1er août 2008 et son décret d'application daté du 23 avril 2009. Codifié aux articles L.160-1etR.161-1 et suivants du Code de l'environnement, ce nouveau régime a pour objet la réparation et la prévention des dommages qui concernent les eaux, les espèces et espaces protégés, les ''services écologiques'' et les sols.
Mais pour Joëlle Herschtel, avocate spécialisée en droit de l'environnement chez Winston & Strawn, ce régime est ''lourd, complexe à mettre en œuvre'' et surtout ''introduit des concepts distincts de ceux retenus par les réglementations applicables aux sites et sols pollués. Ce régime de réparation induit une longue procédure à laquelle sont associés de nombreux acteurs (exploitant, administration, associations, tiers) et qui vise en premier lieu une réparation primaire du site'', a-t-elle expliqué à l'occasion du forum Intersol en mars dernier, ajoutant qu'il introduit la notion de gravité. Même si ce niveau de gravité des risques doit s'apprécier au regard des caractéristiques et des propriétés du sol, de la nature, de la concentration de la dangerosité et des possibilités de dispersions des polluants, il ne fait pas explicitement référence à la notion d'usage des sites. ''Si l'approche par rapport à l'usage fait appel à une démarche connue, il reste à s'assurer que ce seront bien les mêmes outils méthodologiques que ceux en matière de sites et sols pollués qui seront utilisés'', a expliqué Joëlle Herschtel.

L'arrivée de ce nouveau régime d'origine communautaire différent du concept français et sa superposition avec le régime existant fait naître des interrogations. Ce nouveau régime doit toutefois permettre de fixer des règles en matière de dommages en cours d'exploitation et pour tous les dommages faits aux sols non liés aux ICPE.

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La forensie environnementale pour retrouver le responsable

En attendant un certain retour d'expérience juridique, les professionnels peuvent se tourner vers de nouvelles disciplines pour établir les responsabilités. En effet, savoir identifier les pollutions imputables aux activités du site et les distinguer des autres pollutions anthropiques est un élément essentiel. Le développement des recherches pour parvenir à déterminer la cause et la datation des pollutions observées a donné naissance aux Etats-Unis à une nouvelle discipline baptisée ''environmental forensics'' ou ''forensie environnementale'' . Cette discipline qui se diffuse progressivement dans le monde anglo-saxon demeure encore mal connue en France et en Europe. Elle est pourtant appelée à jouer un rôle crucial avec la transposition de la directive européenne 2004/35 sur la responsabilité environnementale dont l'application est conditionnée par l'aptitude à établir l'existence d'un lien de causalité entre des dommages environnementaux et une ou plusieurs activités industrielles déterminées. ''La présente directive s’applique uniquement aux dommages environnementaux ou à la menace imminente de tels dommages causés par une pollution à caractère diffus, lorsqu’il est possible d’établir un lien de causalité entre les dommages et les activités des différents exploitants'', peut-on lire à l'article 4 de la directive.
La forensie environnementale est donc constituée par un ensemble de techniques physico-chimiques mais également biologiques afin d'identifier l'origine de la pollution et par conséquent le responsable. Cette technique a par exemple été utilisée en 2009 sur le site d'une ancienne fonderie à Vienne dans l'Isère. L'administration a fixé par arrêté préfectoral des objectifs de dépollution notamment pour le plomb mais la vallée contient des filons de plomb qui ont fait l'objet, historiquement, d'une exploitation minière. L'étude du ''bruit de fond'' a fait apparaître que le site comportait des concentrations naturelles en plomb dépassant les objectifs de dépollution. ''L'emploi de certaines techniques de forensie environnementale notamment la microscopie par balayage électronique a permis de distinguer, sur le site, le plomb d'origine naturelle et le plomb issu des rejets de l'exploitation. L'administration a donc fixé de nouveaux objectifs de dépollution'', explique Yvan Razafindratandra, du cabinet d'avocat Adamas.