Si l'évolution de la réglementation constitue le moteur traditionnel pour la préservation de l'Environnement, l'instabilité des règles de droit peut également instaurer un climat d'incertitude risqué pour l'économie verte à l'instar de l'énergie solaire ces derniers mois.
 

Si les objectifs de développement de l'énergie solaire en France sont ambitieux - 5400 MW en 2020 - les moyens pour les atteindre le sont beaucoup moins. Depuis plusieurs mois, la filière connaît une forte tempête en raison de l'instabilité de la règle de droit. Ce climat d'incertitude juridique, s'il devait durer, pourrait créer un risque pour la pérennité de ce secteur de l'économie verte.

Instabilité de la règle d'urbanisme

Cette incertitude juridique a tout d'abord affecté les règles d'urbanisme qui encadrent la création des installations de production d'énergie solaire. Certes, le Gouvernement a entendu encourager le développement de cette énergie dés 2005 à l'occasion notamment du vote de la loi « POP » du 13 juillet 2005. Certes, au lendemain du Grenelle de l'environnement, il en a même fait une priorité lors de la présentation du plan « Borloo » sur les énergies renouvelables, le 17 novembre 2008. Pourtant, il faudra attendre le 19 novembre 2009 pour qu'un décret vienne définir précisément quelles sont les conditions de construction d'une centrale solaire ou d'un système solaire sur toit. Jusqu'en 2009, des centrales solaires au sol ont pu être réalisées sans permis alors même que certaines administrations réclamaient de telles autorisations. La situation était confuse. Elle n'est toutefois pas tout à fait stabilisée car plusieurs députés viennent de déposer des amendements au projet de loi Grenelle 2 « portant engagement national pour l'environnement », déposé à l'Assemblée nationale, pour modifier et faire remonter au niveau de la loi, ces règles d'urbanisme.

Instabilité du dispositif tarifaire

L'incertitude juridique ne concerne pas que le code de l'urbanisme. Il en va de même des tarifs d'achat de l'énergie produite par les panneaux solaires. Sur ce dossier, c'est un vrai feuilleton que connaissent actuellement les opérateurs de la filière. De manière assez curieuse, le Gouvernement a entendu mettre un terme à une « spéculation » qui se serait caractérisée par le dépôt, fin 2009 de milliers de demandes de contrat d'achat auprès d'EDF, destinées à bénéficier des tarifs fixés par un arrêté du 10 juillet 2006. Pourtant, en faisant savoir, dés l'été 2009, que les tarifs allaient être corrigés à la baisse, le Gouvernement a lui-même contribué à cette précipitation sur les anciens tarifs. L'opprobre a été jeté un peu facilement sur cette « bombe » qui aurait été amorcée par des « spéculateurs » avides de retours rapides sur investissement. Il est étrange que les investissements dans « l'éolien industriel » - les mots ont un sens - ou dans le solaire soient plus souvent suspectés que ceux réalisés dans l'énergie nucléaire par exemple. In fine, alors que les nouveaux tarifs devaient être fixés avant le 31 décembre 2009, ils ne le seront que par un arrêté du 12 janvier 2010. Last but not least, cet arrêté sera également doublé d'un autre arrêté du 12 janvier 2010 abrogeant l'arrêté du 10 juillet 2006. Il sera aussi l'objet d'une modification technique par un arrêté du 15 janvier. Il sera surtout complété par un communiqué de presse du Ministère de l'Ecologie, de l'Energie et du Développement durable en date du 13 janvier 2010. Or, si l'arrêté du 12 janvier ne comporte pas de remise en cause précise des dossiers déposés avant sa publication, le communiqué de presse le fait. En d'autres termes, le nouveau dispositif tarifaire repose à la fois sur un arrêté et…sur un communiqué de presse…. vous suivez toujours ? Difficile pour un non juriste de ne pas perdre le fil des évènements. En clair, le Ministère a souhaité rétroactivement écarter les demandes de contrat d'achat déposées après le 1er novembre 2009 pour en réduire le stock mais sans bien garantir la sécurité juridique de l'opération. D'où la nécessité d'élaborer en urgence un nouveau projet d'arrêté destiné à retirer l'arrêté bis du 12 janvier 2010 abrogeant l'arrêté du 10 juillet 2006…Inutile de continuer. Cette énumération de textes rend compte à elle seule de la confusion ambiante. De plus, à ce problème de rétroactivité s'ajoute une définition des catégories de tarifs d'achat plus complexe. Le Gouvernement a en effet créé deux sous catégories au sein de celle relative aux installations intégrées au bâti. Il est parfois difficile d'opérer une différence entre les installations relevant de la prime d'intégré simplifié au bâti et celles relevant de la catégorie relative au reste des installations.

Sécurité juridique et économie verte

Cette situation d'instabilité de la règle de droit, tant du point de vue de l'urbanisme que des tarifs d'achat génère une certaine anxiété de la part des investisseurs alors que l'objectif affiché par le Gouvernement était au contraire d' « assainir » le marché de manière à renforcer la confiance dans cette filière. En réalité, il est aussi possible de regarder le verre à moitié plein. La situation actuelle de la filière solaire démontre l'impératif de règles de droit claires et stables pour permettre un développement à la fois écologique et économique d'une filière, un développement durable en quelque sorte. Or, la réflexion juridique a peut être été un peu laissée de côté. Des engagements politiques forts et des objectifs techniques ambitieux ne peuvent se dispenser de textes stables et bien écrits. En comparaison, il ne faut pas oublier que le développement du nucléaire a aussi été rendu possible par le fait qu'un –simple - décret du 11 novembre 1963 a constitué l'essentiel du droit applicable à cette énergie jusqu'en 2006. En comparaison toujours, les opposants à l'éolien ont bien compris qu'il fallait militer pour compliquer le régime juridique applicable à l'énergie du vent pour en freiner le développement. Il suffit de lire les dispositions du projet de loi Grenelle 2 qui soumet ces aérogénérateurs à la police des installations classées pour s'en convaincre. Il est également utile de lire les propositions d'amendements tendant à créer un référé spécial éoliennes, à convertir les zones de développement de l'éolien en documents d'urbanisme ou…à ordonner un moratoire sur toute installation d'éolienne dans l'attente de la publication de documents de planification territoriale.

Le besoin de droit est donc évident pour assurer un développement ambitieux et maîtrisé des sources d'énergies renouvelables. Il faut tirer les leçons de ce qui s'est passé pour l'éolien et le solaire, notamment pour éviter que les mêmes causes ne produisent les mêmes effets dans le secteur de la biomasse ou de la géothermie par exemple.

Arnaud Gossement
Avocat associé au Cabinet Huglo-Lepage, docteur en droit et Maître de conférences en droit de l'environnement.

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