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Eoliennes : un nouveau droit

Le Gouvernement vient de publier deux textes qui modifient en profondeur le cadre juridique de l’activité de production d’énergie éolienne. Les aérogénérateurs sont désormais inscrits à la nomenclature des activités soumises au respect des règles applicables aux ICPE.

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Eoliennes : un nouveau droit
Arnaud Gossement et Sarah Nataf
Avocats
   

Deux décrets très attendus, relatifs au régime applicable aux éoliennes, ont été publiés au Journal Officiel du 25 août 2011 : le décret n°2011-984 du 23 août 2011 « modifiant la nomenclature des installations classées » et le décret n° 2011-985 du 23 août 2011 « pris pour l'application de l'article L.553-3 du code de l'environnement ».

Les éoliennes : des installations classées

En réalité, les éoliennes sont des installations classées pour la protection de l'Environnement, depuis le 14 juillet 2011, comme l'avait prévue la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, dite « Loi Grenelle 2 ». C'est bien cette loi qui a mis un terme à une (très) longue bataille de lobbying et disposé que l'énergie du vent doit obéir aux règles d'une police applicable aux activités industrielles à risque. Il était donc vain de tenter de repousser dans le temps un classement ICPE qui était déjà intervenu, ce qu'a d'ailleurs confirmé cette semaine l'administration aux acteurs de la filière. Les textes publiés ce matin ont été pris pour l'application de la loi du 12 juillet et retiennent l'attention en ce qu'ils apportent d'importantes précisions sur le régime juridique des aérogénérateurs. Ils ne créent pas le classement ICPE mais l'organisent. Le décret n°2011-984 inscrit les éoliennes à la nomenclature des installations classées et les soumet aux régimes de l'autorisation (pour l'essentiel) et de la déclaration. Le décret n°2011-985 fixe le régime de constitution des garanties financières, de responsabilité des sociétés mères, de mise à l'arrêt définitif, de démantèlement et de remise en état.

Le dispositif juridique n'est toutefois pas complet. Plusieurs textes sont encore en cours d'élaboration et leur publication est attendue pour les jours prochains. Il en va ainsi de l'arrêté fixant les prescriptions générales applicables et de l'arrêté portant sur les opérations de remise en état.

Le choix paradoxal du régime de l'autorisation

Le décret n°2011-984 du 23 août 2011 modifiant la nomenclature des installations classées, porte création d'une nouvelle rubrique dédiée aux éoliennes terrestres au sein de la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement (ci-après « ICPE »). De manière « remarquable », la Loi Grenelle 2 avait déjà prévu le classement des éoliennes terrestres dans le régime ICPE de l'autorisation. En effet, rappelons que le législateur avait introduit, à l'article L.553-1 du code de l'environnement, une disposition tendant à soumettre au régime de l'autorisation, et au plus tard avant le 13 juillet 2011, les éoliennes terrestres dont la hauteur des mâts dépasse 50 mètres. Ainsi, le législateur était intervenu dans un domaine en principe réservé au pouvoir règlementaire. Le décret n° 2011-984 du 23 août 2011 modifiant la nomenclature des installations classées vient préciser ces dispositions législatives. Désormais, les éoliennes terrestres sont donc soumises à la rubrique n°2980, intitulée « Installation terrestre de production d'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent et regroupant un ou plusieurs aérogénérateurs ». La nouvelle nomenclature prévoit donc deux classements possibles de ces installations, soit l'autorisation ou la déclaration, à l'exclusion du régime de l'enregistrement.

Il convient de souligner que les installations comprenant des aérogénérateurs dont le mât a une hauteur inférieure à 12 mètres, sont exclues de ce classement. Sont donc soumises au régime de l'autorisation, les éoliennes terrestres comprenant au moins un aérogénérateur dont le mât a une hauteur supérieure ou égale à 50 mètres ou comprenant uniquement des aérogénérateurs dont le mât a une hauteur inférieure à 50 mètres et au moins un aérogénérateur dont le mât a une hauteur maximale supérieure ou égale à 12 mètres et pour une puissance totale installée supérieure ou égale à 20 MW. Ainsi, alors que le législateur avait réservé le régime de l'autorisation aux seules installations dont la hauteur du mât dépassait les 50 mètres, un critère relatif à la puissance totale installée de l'installation est désormais pris en considération par la police ICPE. Outre ce régime de l'autorisation, la nouvelle rubrique n° 2980 soumet au régime de la déclaration les installations terrestres de production d'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent et regroupant un ou plusieurs aérogénérateurs comprenant uniquement des aérogénérateurs dont le mât à une hauteur inférieure à 50 mètres et au moins un aérogénérateur dont le mât a une hauteur maximale supérieure ou égale à 12 mètres et pour une puissance installée inférieure à 20 MW. Le choix du régime de l'autorisation est paradoxal à plusieurs titres. En premier lieu, à titre de « lot de consolation », il avait un temps été prévu le classement des éoliennes dans un régime d'autorisation simplifiée (enregistrement). En réalité, cette hypothèse n'a jamais été sérieusement étudiée. En second lieu, cette soumission des éoliennes au régime ICPE le plus contraignant intervient à un moment où, depuis 2009, l'Etat tend au nom de la simplification du droit et de la relance économique, à transférer des activités du régime de l'autorisation vers celui de l'enregistrement. Exemple avec les installations d'élevage de vaches laitières, de fabrication de béton etc…

Le nouveau régime des garanties financières

Le décret n° 2011-985 du 23 août 2011 pris pour l'application de l'article L.553-3 du code de l'environnement apporte les précisions nécessaires aux dispositions législatives relatives tant aux garanties financières de l'exploitant, qu'aux obligations de remise en état et de démantèlement de l'installation. En effet, le législateur avait déjà « annoncé », au sein de la Loi Grenelle 2, que l'exploitant d'éoliennes terrestres serait désormais soumis à ces obligations, dont la teneur devait être précisée par décret en Conseil d'Etat pris avant le 30 décembre 2010. En premier lieu, le décret n°2011-985 apporte des précisions nécessaires à l'obligation, pour l'exploitant, de constituer des garanties financières. Il convient de rappeler que l'article L.553-3 du code de l'environnement prévoit l'obligation, pour l'exploitant ou la société propriétaire de l'installation, de constituer des garanties financières non pas en cours mais dès le début de la production, puis au titre des exercices comptables suivants. En cas de manquement à ces obligations, le mécanisme de la consignation auquel sont déjà soumises les ICPE, sera appliqué. Le législateur avait annoncé l'édiction d'un décret en Conseil d'Etat avant le 31 décembre 2010, aux fins de préciser ces dispositions. Le décret n° 2011-985 prévoit donc que ce mécanisme de garanties financières vise à couvrir, en cas de défaillance de l'exploitant lors de la remise en état du site, les opérations de démantèlement et de remise en état du site. Ces garanties financières peuvent ainsi être mises en œuvre par le Préfet soit en cas de non-exécution par l'exploitant de ces obligations, soit en cas de disparition juridique de l'exploitant. Le décret n° 2011-985 prévoit également que ce dispositif s'applique aux installations éoliennes terrestres déjà existantes. Partant, les exploitants de ces installations disposent d'un délai de 4 ans à compter de la publication dudit décret, soit au plus tard le 25 août 2015, pour constituer ces garanties. Reste toutefois à déterminer tant le montant de ces garanties financières, que les modalités de sa détermination et de sa réactualisation. Un arrêté du ministre chargé de l'environnement relatif à ces éléments est censé être bientôt édicté.

Le nouveau régime de cessation d'activité

L'exploitant d'éoliennes terrestres est bel et bien désormais soumis aux obligations de démantèlement et de remise en état du site. Le législateur avait déjà prévu, dans le cadre de ces obligations, un dispositif de responsabilité subsidiaire de la société-mère en cas de défaillance de l'exploitant et ce, quel que soit le motif de la cessation de l'activité. Sur ce point, le régime réservé en matière d'éoliennes diffère de celui applicable aux autres ICPE. Pour mémoire, un décret en Conseil d'Etat devait être publié avant le 31 décembre 2010, aux fins de préciser ces obligations. Cette publication a finalement pris plus de temps. Le décret n° 2011-985 codifié aux articles R.553-5 à R.553-8 du code de l'environnement prévoit désormais un régime dérogatoire de remise en état et de démantèlement du site, ainsi qu'une procédure spécifique de mise à l'arrêt définitif de l'exploitation. Désormais, les exploitants d'installations éoliennes terrestres souhaitant cesser toute exploitation, seront donc soumis aux opérations de démantèlement et de remise en état du site définies par arrêté du ministre chargé de l'environnement qui reste à venir. D'ores et déjà, le décret précise que les quatre opérations devront nécessairement être exécutées : le démantèlement des installations de production ; l'excavation d'une partie des fondations ; la remise en état des terrains sauf si leur propriétaire souhaite leur maintien en l'état ; et la valorisation ou l'élimination des déchets de démolition ou de démantèlement dans les filières dûment autorisées à cet effet. Désormais également, les exploitants d'installations éoliennes terrestres souhaitant cesser leur exploitation, seront dans l'obligation de notifier au préfet la date de cet arrêt un mois au moins avant celui-ci, ainsi que les mesures déjà prises ou prévues dans le cadre des obligations de démantèlement et de remise en état. Le préfet pourra, dès lors, prendre toutes les prescriptions nécessaires à la protection des intérêts mentionnés à l'article L.511-1 du code de l'environnement, comme il y est habilité en matière d'ICPE. Une fois les travaux de démantèlement et de remise en état effectués, l'exploitant devra en informer le Préfet. L'inspecteur des installations classées constatera la réalisation des travaux, par procès-verbal. En cas de carence de l'exploitant dans la mise en œuvre des mesures nécessaires au respect de ces obligations ou en cas de disparition juridique de l'exploitant, le Préfet pourra recourir aux garanties financières constituées en amont.

Un nouveau droit

Les entreprises de la filière éolienne doivent désormais se familiariser avec un droit nouveau. Reste encore à déterminer dans quelle mesure le contentieux des ICPE pourra être transposé à celle des éoliennes et lever les incertitudes juridiques qui subsistent. Les exploitants d'installations éoliennes terrestres savent d'ores et déjà qu'une adaptation de leurs projets ou de leurs installations existantes, doit nécessairement être mise en œuvre, conformément à ces dispositions. On pense notamment et particulièrement aux nouvelles exigences relatives à l'étude d'impact ICPE, à l'étude de dangers ou encore à l'enquête publique. On pense également bien entendu aux mesures de démantèlement et de remise en état à envisager, ou encore à la constitution de garanties financières conformes aux nouvelles dispositions. Rappelons en conclusion que la loi « Grenelle 2 » du 12 juillet 2010 prévoit une « clause de revoyure » dans un délai de trois ans pour faire le point sur l'application de toutes les nouvelles et nombreuses dispositions qui viennent déferler sur les éoliennes terrestres. Il faut espérer que cette clause de revoyure soit actionnée et que soit démontrée l'utilité de repenser une police spéciale des éoliennes qui permette un développement durable d'une énergie indispensable à notre avenir.

Arnaud Gossement, avocat au Barreau de Paris, docteur en droit, Maître de conférences à Sciences Po et Sarah Nataf, avocate, collaboratrice du cabinet Huglo Lepage.

Réactions5 réactions à cet article

 

Eoliennes : un nouveau droit ou un nouveau devoir ???
Les aérogénérateurs soumis au respect des règles applicables aux ICPE ?
« L’impérialisme paysager » cher à Benoît Praderie (président de la fédération Planète éolienne) marque un point…

Tireman | 26 août 2011 à 14h13
 
 

Lorsque vous avez une maison, un jardin, un château, une vieille tour moyenâgeuse... tous inscrits au patrimoine français, peut on parler sérieusement d'impérialisme paysager de la part de ceux qui souhaitent que ce patrimoine, pour lequel ils se battent depuis tant d'années, pour le conserver et le restaurer, soit respecté. Le projet qui vient d'être adopté du côté d'ALENCON est un véritable pied de nez au patrimoine français et à leurs propriétaires. A bientôt une ou plusieurs éoliennes dans le parc de Versailles, pour faire tourner les fontaines et les bassins. Combien de catastrophes esthétiques faudra-t-il dénombrer avant le retour de balancier. ... et le drôle de l'histoire, j'aime l'éolien, mais surtout celui qui respecte notre patrimoine.
Sincèrement et environnementalement vôtre.

JEFF | 19 septembre 2011 à 19h56
 
 

Bonjour JEFF.
Rassurez-vous, mon billet "d'humeur" était à prendre au second degré.
Comme le disait très justement un autre internaute "Albatros" :
"Si on met le préfixe "éco" devant n'importe quelle ânerie, ladite ânerie devient illico vertueuse et par conséquent ceux qui s'y opposent ou qui la discutent sont diabolisés".
Point de vue que je partage totalement.
Cordialement.

Tireman | 20 septembre 2011 à 10h37
 
 

Malheureusement il y a toujours des gens qui n'ont rien compris, avec une concentration extraordinaire en France (je me demande pourquoi :-) . Après un accident à Flamanville, alors, oubliez votre "patrimoine" en Bretagne, en moins pour quelques centaines d'années. Je propose de stocker le déchet nucléaire sur une site coté Brest et de développer une usine CCS pour stocker le CO2 vers Mûr-de-Bretagne. Il y aura aussi de la place en Normandie, je suis sur.

Marc | 27 septembre 2011 à 09h35
 
 

Bonjour Marc.
Il m'amuse toujours de constater que les gens qui ne vont pas dans le "courant" sont systématiquement "des gens qui n'ont rien compris", avec là aussi, et je suis d'accord avec vous, "une concentration extraordinaire en France" (auto-flagellation ?)
Au vu de votre réaction, je suis certain que vous avez postulé pour avoir les charmes d'une ferme éolienne devant votre porte !
Non?
Ah ?
Ben c'est bizarre !!!
Voilà qui illustre bien la réflexion d'Albatros que j'ai publié la semaine dernière.
Cordialement.

Tireman | 27 septembre 2011 à 11h22
 
 

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