Résumé

Le projet de loi,dans sa rédaction issue des travaux en première lecture du Sénat, comporte un article 1^er A qui prévoit la création de « zones propices à l'implantation d'installations de production d'énergies renouvelables et de production d'hydrogène renouvelable ou bas carbone, ainsi que de leurs ouvrages connexes ».

Objectifs. Ces zones propices doivent être définies en fonction : des objectifs de la programmation pluriannuelle de l'énergie, des intérêts des polices de l'eau et des installations classées et des « enjeux sensibles pour le patrimoine commun de la Nation ».

Élaboration. Une première liste de zones propices est définie par les maires à partir d'un document d'objectifs élaboré par l'État. Cette liste est transmise aux Établissements publics de coopération communale (EPCI) compétents puis au Comité régional de l'énergie. Elle est ensuite publiée au moyen d'un décret en Conseil d'État, lequel ne peut pas comporter de zones non choisies par les élus locaux. Une carte indicative des zones propices est intégrée dans le Schéma régional d’aménagement, de développement durable et d’égalité du territoire (SRADDET) et le Schéma régional du climat, de l’air et de l’énergie (SRCAE).

Commentaire

Il s'agit sans aucun doute d’une mesure phare, votée en première lecture au Sénat. Le dispositif de création de  « zones propices à l'implantation d'installations de production d'énergies renouvelables » a le mérite de ne pas être consacré à la seule question des éoliennes terrestres. Ce dispositif crée toutefois des risques pour l'atteinte des objectifs de développement des énergies renouvelables et gagnerait être précisé à l'Assemblée nationale, notamment sur les points suivants :

• L'articulation de ce nouveau dispositif des « zones propices » avec celui des « zones favorables» intégrées au schéma régional éolien devrait être précisée.
• Il serait utile que le contenu et la valeur juridique exacts du document d'objectifs adressé par l'État aux maires soient précisés, pour éviter que le travail de définition des  « zones propices» ne revienne à définir aussi de trop nombreuses « zones non propices ».
• Il serait utile de mieux définir le contenu réglementaire et cartographique de ces zones ainsi que leur portée.
• Il conviendrait de préciser dans quelle mesure les autorités administratives compétentes, pour autoriser les projets de production d'énergie renouvelables, doivent tenir compte des cartes indicatives de ces zones propices.

Commentaire détaillé

Le cadre juridique actuel des « zones favorables » : la superposition des « zones propices » aux « zones favorables ». Le droit positif actuel prévoit déjà l'identification, au sein du schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie, de « zones favorables au développement de l'énergie éolienne ». Le dispositif des « zones propices » voté au Sénat va donc, au moins pour l'énergie éolienne, se superposer au dispositif des « zones favorables ». Et les effets de cette superposition ne semblent pas avoir été étudiés. 

Aux termes de l'article R. 222-2 du code de l'environnement, le volet annexé au schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie, intitulé « schéma régional éolien », « identifie les parties du territoire régional favorables au développement de l'énergie éolienne, compte tenu d'une part du potentiel éolien et d'autre part des servitudes, des règles de protection des espaces naturels, ainsi que du patrimoine naturel et culturel, des ensembles paysagers, des contraintes techniques et des orientations régionales ».

Le schéma régional doit, en conséquence, établir « la liste des communes dans lesquelles sont situées ces zones. Les territoires de ces communes constituent les délimitations territoriales du schéma régional éolien au sens de l'article L. 314-9 du code de l'énergie ». La valeur juridique des documents cartographiques joints au schéma régional est « indicative ».

Le plan « REpowerEU » de la Commission européenne. Au mois de mai 2022, le projet de créer des zones propices pour le déploiement des énergies renouvelables a tout d'abord été défini et intégré par la Commission européenne à son plan « REpowerEU », présenté au mois de juin 2022 (cf. notre article sur ce plan). Les deux projets de zones propices n'ont toutefois pas tout à fait la même priorité. Le projet, tel que conçu par le Sénat, a pour objet premier de permettre aux maires d'établir des listes de zones propices. Le projet de la Commission européenne a pour objet premier de favoriser le déploiement des installations éoliennes terrestres en déplaçant vers l'amont le processus d'évaluation environnementale.

NB. Les développements qui suivent sont consacrés à un décryptage des dispositions de l'article 1^er A du projet de loi, tel que voté au Sénat en première lecture. Ces dispositions seront peut-être modifiées ou supprimées à l'Assemblée nationale. Par ailleurs, si ces dispositions devaient être conservées, un décret, pris après avis du Conseil national de la transition écologique, devra préciser les conditions d'application de cet article.

Les critères de désignation des zones propices aux énergies renouvelables

Aux termes de l'article 1^er A du projet de loi, ces « zones propices à l'implantation d'installations de production d'énergies renouvelables et de production d'hydrogène renouvelable ou bas carbone, ainsi que de leurs ouvrages connexes » seront désignées à partir de trois critères : les objectifs de la programmation pluriannuelle de l'énergie, les intérêts protégés par les polices de l'eau et des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE), les « enjeux sensibles pour le patrimoine commun de la Nation ».

Les objectifs de la programmation pluriannuelle de l'énergie. Les zones propices aux énergies renouvelables devront tout d'abord être définies en fonction des objectifs de la programmation pluriannuelle de l'énergie, actuellement fixée par décret et bientôt par la loi : « 1°. Ces zones présentent un potentiel pour le développement des énergies mentionnées au présent I, permettant de maximiser la production d'énergie sur le territoire concerné au regard des objectifs mentionnés à l'article L. 100‑4 du code de l'énergie, dans la loi mentionnée au I de l'article L. 100‑1 A du même code et dans la programmation pluriannuelle de l'énergie mentionnée à l'article L. 141‑3 dudit code. »

Les intérêts des polices de l'eau et des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE). Les zones propices devront être définies en fonction des intérêts protégées par les polices de l'eau (article L. 211-1 du code de l'environnement) et des ICPE (article L. 511-1 du code de l'environnement) : « 2°. Ces zones sont définies dans l'objectif de prévenir et de maîtriser aisément les dangers ou inconvénients pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211‑1 et L. 511‑1 du code de l'environnement, qui résulteraient de l'implantation d'installations de production d'énergies mentionnées au présent I. »

Les enjeux sensibles pour le patrimoine commun de la Nation. Aux termes de l'article 1^er A du projet de loi voté par le Sénat, « 3°. Ces zones ne doivent pas présenter d'enjeux sensibles pour le patrimoine commun de la Nation ». Il convient de s'interroger sur le champ d'application exact de cette expression, telle qu'employée ici par le Sénat. On notera que, pour l'heure, en droit positif, font partie de ce « patrimoine commun de la Nation » :

• Le territoire. Aux termes de l'article L. 101-1 du code de l'urbanisme : «le territoire français est le patrimoine commun de la Nation ».
• L'eau. Aux termes de l'article L. 210-1 du code de l'environnement : « L'eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d'intérêt général. »
• Le milieu marin. Aux termes de l'article L. 219-7 du code de l'environnement : « Le milieu marin fait partie du patrimoine commun de la Nation. Sa protection, la conservation de sa biodiversité et son utilisation durable par les activités maritimes et littorales dans le respect des habitats et des écosystèmes marins sont d'intérêt général. »
• Les ressources génétiques. Aux termes de l'article L. 412-3 du code de l'environnement : « La présente section vise à déterminer les conditions d'accès aux ressources génétiques faisant partie du patrimoine commun de la Nation, défini à l'article L. 110-1, en vue de leur utilisation, et à assurer un partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation et, le cas échéant, de l'utilisation des connaissances traditionnelles associées, conformément à la convention sur la diversité biologique, adoptée à Nairobi le 22 mai 1992. »

Par ailleurs, de manière plus large, on rappellera « que l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains » aux termes de la Charte de l'environnement. Au cours de la discussion en séance publique de cet article 1^er A, le rapporteur - M Didier Mandelli - a fourni les importantes précisions suivantes : « En visant le «  patrimoine commun de la Nation », il est fait référence à la notion inscrite à l'article L. 110-1 du code de l'environnement : « Les espaces, ressources et milieux naturels terrestres et marins, les sons et odeurs qui les caractérisent, les sites, les paysages diurnes et nocturnes, la qualité de l'air, la qualité de l'eau, les êtres vivants et la biodiversité font partie du patrimoine commun de la nation. Ce patrimoine génère des services écosystémiques et des valeurs d'usage. »

La notion de « patrimoine commun de la Nation », telle qu'utilisée par le Sénat, fait donc référence à l'ensemble des éléments du patrimoine environnemental et culturel, visé à l'article L. 110-1 du code de l'environnement.

La procédure d'élaboration des zones propices aux énergies renouvelables

La procédure d'élaboration des « zones propices » sera la suivante, si la rédaction de l'article 1^er A, voté au Sénat, demeure inchangée :

1. L'État communique un document d'objectifs indicatifs aux maires, EPCI, départements et régions.
2. Dans un délai de quatre mois, les maires établissent une liste de zones propices qu'ils adressent aux EPCI.
3. Dans un délai de six mois, les EPCI transmettent une liste de zones propices au Comité régional de l'énergie.
4. Dans un délai de trois mois, le Comité régional de l'énergie transmet ses observations sur les listes, à l'État.
5. L'État arrête la liste des zones propices par un décret en Conseil d'État, lequel ne peut pas identifier de zones qui n'auraient pas été définies par les élus locaux.
6. Une carte indicative de ces zones propices est intégrée dans le SRADDET et le SRCAE.

Communication par l'État d'un document d'objectifs indicatifs aux élus locaux. La première étape de l'élaboration des zones propices est assurée par l'État, lequel doit communiquer un document d'objectifs indicatifs aux maires, aux établissements publics de coopération intercommunale, aux départements et régions. Ce document identifie des objectifs de puissance à installer pour chaque territoire : « 1° Les maires du département, les établissements publics de coopération intercommunale mentionnés à l'article L. 229‑26 du code de l'environnement, les départements et les régions reçoivent, de la part de l'autorité compétente de l'État, un document identifiant des objectifs indicatifs de puissance à installer, pour chaque territoire concerné et pour chaque région concernée, par catégorie d'énergies mentionnées au premier alinéa du I du présent article, en s'appuyant sur les potentiels de développement territorial, de la part déjà prise par le territoire dans le déploiement des énergies renouvelables, et en tenant compte des objectifs nationaux définis par la programmation pluriannuelle de l'énergie mentionnée à l'article L. 141‑3 du code de l'énergie. »

Transmission par les maires d'une liste de zones propices aux EPCI, dans un délai de quatre mois. À réception du document d'objectifs de l'État, les élus locaux précités disposeront d'un délai de quatre mois pour établir des listes de zones propices aux énergies renouvelables : « 2°. Dans un délai de quatre mois après la réception du document mentionné au 1° du présent II, les maires des communes de chaque département proposent aux établissements publics de coopération intercommunale mentionnés à l'article L. 229‑26 du code de l'environnement une liste de zones répondant aux critères définis au I du présent article. »

À noter : l'établissement de ces listes par les maires doit être précédée d'une concertation du public. L'article 1^er A III précise en effet : « III. – Pour l'établissement des listes mentionnées aux 2° et 3° du II du présent article, les collectivités territoriales et leurs groupements concernés recourent à une procédure de concertation préalable du public, selon des modalités qu'ils déterminent librement et permettant au public de présenter ses observations et propositions dans un délai raisonnable avant la transmission des listes concernées. »

Transmission par les EPCI d'une liste de zones propices au Comité régional de l'énergie, dans un délai de six mois. L'article 1^er A du code de l'énergie prévoit une transmission des EPCI vers les Comités régionaux de l'énergie de ces listes de zones propices. Toutefois, ce texte est très imprécis sur le rapport de compatibilité qui doit exister entre la proposition des maires et celle des EPCI. En d'autres termes : les EPCI peuvent ils s'écarter de la liste des maires et, dans l'affirmative : dans quelle mesure ? Pour l'heure, l'article 1^er A du projet de loi, tel que voté par le Sénat, se borne à employer l'expression « sur le fondement », ce qui peut laisser penser que les EPCI conservent une importante marge de manœuvre :  « 3°. Dans un délai de six mois à compter de la réception des listes mentionnées au 2° du présent II et sur le fondement des propositions formulées par les communes dans ces listes, les établissements publics de coopération intercommunale mentionnés à l'article L. 229‑26 du code de l'environnement arrêtent une liste des zones répondant aux critères définis au I du présent article et la transmettent au Comité régional de l'énergie mentionné à l'article L. 141‑5‑2 du code de l'énergie. »

Pour mémoire, la fonction et la composition du Comité régional de l'énergie sont définies à l'article L. 141-5-2 du code de l'énergie. Au cours de cette période de trois mois, pendant laquelle les EPCI élaborent une deuxième version des listes de zones propices, les autorités organisatrices de la distribution d'énergie et les départements seront associés à l'élaboration et à la mise en cohérence desdites listes : « Les autorités organisatrices de la distribution d'énergie, mentionnées à l'article L. 2224‑31 du code général des collectivités territoriales, et les départements sont associés à l'élaboration et à la mise en cohérence des listes mentionnées au présent 3°. »

Transmission par le Comité régional de l'énergie de ses observations sur les listes, à l'État, dans un délai de trois mois. Ce comité régional dispose d'un délai de trois mois pour d'une part formuler des observations, d'autre part et le cas échéant, demander une évolution de ces listes : « 4°. Le Comité régional de l'énergie dispose alors d'un délai de trois mois pour formuler des observations sur les listes mentionnées au même 3°, pour demander, le cas échéant, des évolutions de ces listes au regard des objectifs indicatifs régionaux mentionnés au 1° et pour établir une liste régionale des zones répondant aux critères définis au I du présent article, qu'il transmet à l'autorité compétente de l'État mentionnée au 1° du présent II. »

Il semble que le Comité régional puisse, en outre, identifier des zones qui ne figurent pas dans les listes établies par les maires et les EPCI. Soit parce que ces listes ne permettent pas d'atteindre les objectifs précités, soit parce qu'elles traduisent un déséquilibre non justifié entre territoires : « La liste régionale mentionnée au 4° peut identifier des zones qui ne figurent pas dans les listes mentionnées au 3°, si l'ensemble des listes des zones répondant aux critères définis au I ne permet pas d'atteindre les objectifs indicatifs de puissance à installer mentionnés au 1° du même I ou s'il existe manifestement un déséquilibre non justifié entre les territoires dans l'identification des zones propices par les établissements publics de coopération intercommunale mentionnés à l'article L. 229‑26 du code de l'environnement. »

Publication d'un décret en Conseil d'État. Les zones propices au développement des énergies renouvelables, telles que définies dans les listes élaborées par les maires, les EPCI et les Comités régionaux de l'énergie seront identifiées par un décret en Conseil d'État : « IV. – Sur la base des listes régionales mentionnées au 4° du II, un décret en Conseil d'État identifie, pour l'ensemble du territoire national, les zones mentionnées au I. Ce décret ne peut identifier de zones qui ne figureraient pas dans les listes régionales mentionnées au 4° du II. »

Aux termes de ces dispositions, le Gouvernement ne peut pas, lors de la rédaction de ce décret, identifier des zones qui ne figuraient pas dans les listes établies par les élus locaux. 

À noter : ce décret ne pourra pas être publié avant la publication - annoncée pour 2023 - de la future loi de programmation pluriannuelle de l'énergie (« XI. – Le IV entre en vigueur à une date fixée par le décret mentionné au IX, qui ne peut intervenir avant la publication de la loi mentionnée au I de l'article L. 100‑1 A du code de l'énergie »).

Intégration des zones propices dans une carte indicative au sein du schéma régional d'aménagement, de développement durable et d'égalité des territoires (SRADDET). L'article 1^er A du projet de loi ici commenté prévoit d'insérer la précision suivante au huitième alinéa de l'article L. 4251‑1 du code général des collectivités territoriales, lequel détaille notamment le contenu des SRADDET...

Cet alinéa serait alors rédigé de la manière suivante : « Une carte synthétique indicative illustre les objectifs du schéma. Cette carte identifie notamment des zones propices à l'implantation d'installations de production mentionnées au I de l'article 1^er A de la loi n° du relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables » (les nouvelles dispositions sont soulignées).

À noter : la liste des zones propices est formalisée dans une « carte indicative » ce qui témoigne de son absence de valeur juridique contraignante, mais ne préjuge pas de sa valeur politique qui peut être très forte en raison de l'association, au départ du processus, des maires.

Intégration de la carte indicative des zones propices dans le schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie. À noter également : cette carte indicative doit également figurer dans le SRCAE : « VI. – Le dernier alinéa du I de l'article L. 222‑1 du code de l'environnement est complété par une phrase ainsi rédigée : « Le schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie contient une carte indicative qui identifie des zones propices à l'implantation d'installations de production mentionnées au I de l'article 1er A de la loi n° du relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables. »

Intégration de la carte indicative des zones propices dans le plan climat-air-énergie territorial. L’article 1^er A du projet de loi précise, à l'article L. 229‑26 du code de l'environnement que le Plan climat, air, énergie territoriel (PCAET) comporte également : « 2° bis. Une carte qui identifie des zones propices à l'implantation d'installations de production mentionnées au I de l'article 1^er A de la loi n° du relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables. »

Effacement du principe de non régression au sein des zones propices. L'article 1^er A du projet de loi, tel qu'adopté en première lecture, rétablit, dans une rédaction modifiée, une disposition qui a pour objet de priver d'application le principe de non régression inscrit au 9° de l'article L. 110-1 du code de l'environnement. Aux termes du VIII de cet article 1^er A : « VIII. – Dans la stricte limite des périmètres définis en application du I du présent article, sont réputés ne pas méconnaître le principe mentionné au 9° de l'article L. 110‑1 du code de l'environnement les décrets pris pour l'application du 1° du II de l'article L. 122‑3 du même code, dès lors que les seuils et les critères qu'ils modifient ne sont adoptés que pour une durée de quarante‑huit mois et uniquement pour les installations mentionnées au I du présent article. »

Arnaud Gossement
Avocat, professeur associé à l'université Paris I | Panthéon-Sorbonne
Article originellement publié sur le blog d’Arnaud Gossement, le 12 novembre 2022.