Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, issu du décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 selon lequel « il sera libre à toute personne d’exercer telle profession, art, ou métier qu’il trouvera bon », lui-même inspiré de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789, a valeur constitutionnelle selon la décision du Conseil constitutionnel du 16 janvier 1982 consacrant la liberté d’entreprendre. Pendant longtemps cette liberté a prévalu sur bien d’autres principes et reste encore largement prééminente. Toutefois, des lézardes se font de plus en plus jour, notamment par le champ de la sanction de la concurrence déloyale. La protection de l’environnement, grande absente de ce débat, pourrait trouver une certaine « voie de salut » par ce levier puissant. Il en va de même pour le droit de la consommation, qui lui, reste ouvert aux particuliers et aux associations.

Ne pas confondre concurrence déloyale et distorsion de concurrence

Des lobbies industriels ou agricoles dénoncent souvent une concurrence déloyale en s’en prenant à la réglementation d’autres pays qu’ils jugent, sans autre démonstration, laxiste et forcément moins contraignante que nos exigences nationales. Ainsi, pour exprimer le sentiment que la réglementation française va au-delà des exigences communautaires, qu’elle serait appliquée plus sévèrement pour les produits nationaux que pour les produits importés, et que cet excès de rigueur handicaperait les entreprises nationales par divers surcoûts et faciliterait l’ouverture du marché européen aux produits importés, certains groupes de pression n’hésitent pas à invoquer la concurrence déloyale. Alors que, à supposer que ces griefs soient avérés, il s’agirait en fait de distorsion de concurrence et non de concurrence déloyale, puisque les récriminations se fondent sur des faits qui respectent les exigences légales en vigueur.

La concurrence déloyale, définie par la jurisprudence, est considérée généralement comme un « abus de la liberté du commerce, causant volontairement ou non, un trouble commercial ». Cela nécessite l’existence d’une faute, d’une infraction, qui soit génératrice d’un préjudice. L’action en concurrence déloyale, qui repose sur les articles 1240 et 1241 du Code civil, suppose ainsi non seulement l’existence d’une faute mais aussi celle d’un préjudice. Dans ce cadre, la transgression d’une réglementation place une entreprise dans une situation anormalement favorable par rapport à ses concurrents qui la respectent.

La concurrence déloyale de plus en plus reconnue par le juge

Comme le condamnent régulièrement les juridictions compétentes, l’inobservation de la règlementation imposée à une activité commerciale est constitutive d’une faute de concurrence déloyale vis-à-vis du concurrent qui la respecte. La liberté du commerce suppose que les entreprises exercent une concurrence par les mérites, s’interdisant ainsi tout procédé déloyal qui leur conférerait un avantage injustifié. De jurisprudence constante, il n’est d’ailleurs pas nécessaire de prouver que les agissements incriminés aient procuré un profit à leur auteur pour qu’ils soient qualifiés de concurrence déloyale.

En matière de responsabilité pour concurrence déloyale, très tôt la Cour de cassation a retenu qu’il s’inférait nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale[1]. Le non-respect d’une réglementation obligatoire, qui conduit à une rupture d’égalité et place celui qui a enfreint la réglementation dans une situation anormalement favorable, induit, comme l’a rappelé la Cour de cassation, « un avantage concurrentiel indu dont les effets, en termes de trouble économique, sont difficiles à quantifier avec les éléments de preuve disponibles, sauf à engager des dépenses disproportionnées au regard des intérêts en jeu »[2].

Cette jurisprudence, qui énonce en quelque sorte une présomption de préjudice, sans pour autant dispenser le demandeur de démontrer l’étendue de celui-ci, répond à la nécessité de permettre aux juges une moindre exigence probatoire, lorsque le préjudice est particulièrement difficile à démontrer.

La Cour de cassation a développé cette doctrine dans une récente décision en matière de pratique commerciale trompeuse [3].  Lorsque les effets préjudiciables, en termes de trouble économique, d’actes de concurrence déloyale sont particulièrement difficiles à quantifier, ce qui est notamment le cas d’agissements tendant à s’affranchir d’une réglementation, dont le respect a nécessairement un coût, tous actes qui permettent à l’auteur des pratiques de s’épargner une dépense en principe obligatoire, induisent pour celui-ci un avantage concurrentiel notamment par l’économie injustement réalisée. Cette analyse pourrait très bien s’appliquer aux nombreux cas de non-respect des exigences légales sur les plans de la santé et de l’environnement.

La concurrence déloyale ou les pratiques anticoncurrentielles de plus en plus sévèrement réprimées

Au fil du temps, les instances juridictionnelles ou de régulation se montrent de plus en plus sévères pour condamner les actes de concurrence déloyale ou des pratiques anti-concurrentielles en matière commerciale essentiellement. Il s’agit avant tout de pratiques trompeuses, de dénigrement, d’abus de position dominante ou bien d’ententes illicites, mais, à ce jour, très exceptionnellement en matière de protection de l’environnement (voir plus loin). Donnons quelques exemples récents.

Dans un arrêt du 21 décembre 2017[4], la Cour d'Appel de Paris a ainsi confirmé une condamnation prononcée par l'Autorité de la Concurrence à l'encontre d'une dizaine de banques accusées d'entente sur le coût de traitement des chèques. Le montant total de l’amende s’élève à plusieurs centaines de millions d’euros.

L'Autorité de la concurrence a condamné le 18 décembre 2019, avec des amendes de 414 millions d'euros dans le secteur des titres restaurant et de 58,3 millions dans celui des fabricants de compotes pour sanctionner les premiers pour « échanges d'informations qui permettaient à chacun d'apprécier la ligne stratégique des concurrents et favorisaient une coordination des comportements sur les marchés », les seconds pour « entente sur les prix ».

Par décision du 19 décembre 2019, l’Autorité de la concurrence a considéré que Google avait abusé de la position dominante qu’elle détient sur le marché de la publicité liée aux recherches sur le net, et avait en conséquence notamment infligé à l’entreprise une sanction de 150 millions d’euros. Cela, alors même, que l’Autorité avait précédemment rejeté la demande de mesures conservatoires présentée par l’entreprise plaignante, en estimant qu’il n’y avait « aucune atteinte grave et immédiate aux intérêts des consommateurs, du secteur ou de l’entreprise plaignante ».

De même,  les douze entreprises qui s’étaient entendu sur les prix de la charcuterie industrielle se sont vu condamner à une amende de 93 millions d’euros par l’Autorité de la concurrence, le 16 juillet 2020. Le Tribunal de commerce de Paris, quant à lui, a condamné, le 29 septembre 2020, Leader Price, filiale discount de Casino, à verser 300 000 euros de dommages et intérêts à Carrefour pour concurrence déloyale dans le cadre d'une campagne de publicité comparative.

L’on pourrait multiplier les exemples, et les diversifier en prenant par exemple le cas de l'AMF (l’Autorité des marchés financiers) qui prononce régulièrement des sanctions administratives (par opposition aux sanctions pénales prononcées par la justice judiciaire).  Jamais de telles sanctions ne sont ordonnées pour le non-respect de règles environnementales qui conduiraient à des pollutions ou des destructions de milieux. On relève aussi, ceci expliquant en partie cela, qu’en matière d’environnement comme de santé publique, il n’existe pas d’Autorités indépendantes spécialisées investies de pouvoir de sanctions.

Le droit commercial : un puissant levier en faveur de la protection de l’environnement

Par une décision majeure en date du 21 janvier 2014[5], la chambre commerciale de la Cour de cassation fait clairement le lien entre l’atteinte aux intérêts économiques d’une société par une société concurrente, lorsque cette dernière ne se conforme pas –contrairement à la première- aux obligations légales résultant de la réglementation des installations classées. Elle a ainsi confirmé le jugement de fond, à savoir que le fait d’exploiter sans titre des installations classées constitue un acte de concurrence déloyale. L’affaire opposait une société spécialisée dans la récupération de métaux issus de véhicules hors d'usage (VHU), qui exploitait un broyeur en conformité avec la réglementation des ICPE, à une société concurrente, qu’elle avait fait assigner, laquelle exerçait la même activité sans avoir obtenu l’autorisation requise. Les juges du fond avaient octroyé à la requérante la somme de 50 000 euros au titre de dommages-intérêts, en réparation de son dommage matériel.

Selon la Cour de cassation, il convient, tout d'abord, de rappeler que « le défaut de respect de la réglementation administrative dans l'exercice d'une activité commerciale constitue une faute génératrice d'un trouble commercial pour un concurrent ». Plus précisément encore, « l'inobservation de la réglementation imposée à une activité commerciale est constitutive d'une faute de concurrence déloyale vis-à-vis du concurrent qui la respecte », du fait même que la liberté du commerce suppose, en effet, que « les entreprises exercent une concurrence par les mérites, s'interdisant tout procédé déloyal qui leur conférerait un avantage injustifié, étant observé que la caractérisation de la faute de concurrence déloyale n'exige pas la constatation d'un élément intentionnel ».

La Cour de cassation valide l’analyse de la Cour d’appel de Paris et rejette donc le pourvoi de la société condamnée. Elle relève, au surplus, que l'exploitation sans l'autorisation requise avait apporté « une distorsion dans le jeu de la concurrence afférente au marché des activités de stockage de véhicules hors d'usage », et que « la qualification de concurrence déloyale ne suppose pas que les faits incriminés aient procuré un profit à leur auteur ». La Cour d’appel de Paris avait fait droit à la demande de dommages-intérêts en jugeant, de façon circonstanciée, que « le défaut de respect d’une réglementation administrative dans l’exercice d’une activité commerciale constitue une faute génératrice d’un trouble commercial pour un concurrent ; plus précisément, l’inobservation de la réglementation imposée à une activité commerciale est constitutive d’une faute de concurrence déloyale vis-à-vis du concurrent qui la respecte ».

La liberté du commerce suppose, en effet, que « les entreprises exercent une concurrence par les mérites, s’interdisant tout procédé déloyal qui leur confèrerait un avantage injustifié, étant observé que la caractérisation de la faute de concurrence déloyale n’exige pas la constatation d’un élément intentionnel. En l’espèce, le défaut, par la société incriminée, du respect de la réglementation administrative relative à l’activité commerciale de broyage constitue, pour la société appelante, « un acte de concurrence illicite et déloyale, générateur, en lui-même, d’un trouble commercial impliquant l’existence d’un préjudice » [6].

Relevons que dans un arrêt de 2006, la Cour d’Appel de Riom avait déjà admis ce principe, en faisant prévaloir également la protection de l’environnement. La violation d’exigences environnementales de la part d’un exploitant de carrière avait ainsi été jugée comme relevant d’une « conduite hautement préjudiciable, dans la mesure où elle constitue un acte de concurrence déloyale vis-à-vis des exploitants qui respectent la législation en vigueur et où elle bafoue les règles élémentaires qui vient à protéger l’environnement, bien commun à tous les hommes »[7].

Par contre, le juge administratif considère, de jurisprudence constante, que l’intérêt commercial d’une entreprise ne justifie pas à lui seul son intérêt à agir contre l’autorisation d’exploiter délivrée à un concurrent. L’entreprise qui s’estime lésée a donc fortement intérêt à se tourner vers les juridictions judiciaires. Hormis, peut-être, le cas de la réparation du préjudice subi du fait des carences fautives de l’inspection des installations classées au profit de son concurrent. Ainsi un industriel a obtenu réparation de son manque à gagner du fait d’un fonctionnement à coût environnemental déloyal de ses concurrents, pour inaction fautive de l’administration[8].

La protection de l’environnement peut justifier des atteintes portées à la liberté d’entreprendre

La décision du Conseil constitutionnel du 31 janvier 2020[9], très commentée, retient, pour la première fois, qu'il appartient au législateur d'assurer la conciliation des objectifs de valeur constitutionnelle de protection de l'environnement et de protection de la santé avec l'exercice de la liberté d'entreprendre. Il considère ainsi que la protection de l’environnement justifie des atteintes à la liberté d’entreprendre. À ce titre, le législateur est même fondé à tenir compte des effets que les activités exercées en France peuvent porter à l'environnement à l'étranger. Le Conseil justifie en conséquence dans sa décision inédite l’interdiction faite aux producteurs de pesticides français d’exporter vers des pays tiers des produits contenant des substances prohibées par l’UE.

Jusqu’à maintenant, le Conseil avait toujours favorisé la liberté d’entreprendre face à la protection de l’environnement, comme ce fut le cas en 2015 lorsqu’il avait censuré la loi suspendant la fabrication et l’exportation des emballages alimentaires contenant du bisphénol A. Ce retournement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel laisse augurer d’autres décisions majeures en faveur de l’environnement et de la santé publique.

Le droit de la consommation, autre levier peu usité en faveur de la protection de l’environnement

Le tribunal de grande instance de Paris, dans une importante décision très motivée, a jugé que des associations agréées dans le domaine de la protection de l’environnement peuvent exercer les droits reconnus à la partie civile à l’encontre des pratiques commerciales et des publicités trompeuses ou de nature à induire en erreur « quand celles-ci comportent des indications environnementales »[10]. Le champ d’application est donc fort large.

France Nature Environnement avait assigné devant le tribunal la société Hyundai pour avoir édité des visuels publicitaires montrant des véhicules motorisées en pleine nature ou en dehors des voies ouvertes à la circulation. Or, l’article L. 362-4 du code de l’environnement interdit toute forme de publicité directe ou indirecte présentant un véhicule en situation d'infraction comme le fait de circuler dans de tels lieux. De même sont sanctionnés les conducteurs qui s’y adonnent. Par ailleurs, l’article L.121-2 du code de la consommation définit la pratique commerciale comme trompeuse lorsque notamment, comme dans le cas présent, elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur.

Le tribunal a jugé que les visuels qui montraient des véhicules Hyundai dans des espaces naturels, sans aucune indication sur les dispositions du code de l’environnement relatives aux conditions de circulation, étaient de nature à laisser croire au consommateur qu’ils pouvaient être utilisés dans ces espaces sans aucune restriction. Dès lors, il s’agit d’un argument de vente « de nature à induire en erreur le consommateur sur les conditions et possibilités d’utilisation des véhicules en cause ce qui constitue une pratique commerciale trompeuse ». Le tribunal souligne avec force que « la diffusion de ces visuels empêche le développement d’une information environnementale vraie et loyale et est susceptible de provoquer des comportements contraires à la protection de l’environnement et à la préservation des espaces naturels et partant de causer des préjudices à ces espaces. ».

Cette diffusion porte de ce fait « atteinte aux intérêts de l’association France Nature Environnement » et Hyundai est condamnée en conséquence à payer 15 000 euros de dommages et intérêts. Le tribunal ordonne également l’exécution provisoire du jugement. Toutefois, Hyundai n’a pas interjeté appel, ayant sans doute jugé utile de mettre fin au plus vite à cette affaire.

Sur une tout autre échelle, rappelons que le « dieselgate » a conduit l’ensemble des constructeurs automobiles concernés à verser déjà, dans plusieurs pays, plus de 10 milliards d’euros et à revoir leur système de traitement des gaz d’échappement. Et cela pour tromperie et/ou fraude….et non pas pour pollution de l’air et atteinte à la santé publique. Pour les poursuites en France, qui visent Volskswagen, mais aussi Renault, Peugeot et Fiat, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu  le 17 décembre 2020 un arrêt à la demande des juges d’instruction parisiens se fondant, en droit français, sur l’article L. 213-1 du code de la consommation. Lequel punit « quiconque, qu’il soit ou non partie au contrat, aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l’intermédiaire d’un tiers » (Dieselgate : la justice européenne confirme la fraude).

Ces exemples montrent tout l’intérêt que revêt le droit commercial et de la consommation, quand on compare ces résultats avec ceux qui auraient été obtenus sur le fondement du seul code de l’environnement. Par ailleurs, les juridictions ne sont toujours pas prêtes à condamner lourdement pour des seuls motifs environnementaux : la voie du droit commercial ou de la consommation, qui correspond davantage à la sensibilité des juges, se révèle souvent bien plus efficace, quand il est possible d’y recourir, pour préserver l’environnement et faire respecter sa réglementation.

Si l’on veut réellement répondre à l’urgence écologique, il est devenu urgent d’instituer une Autorité indépendante chargée tout à la fois d’évaluer les projets, les plans et programmes en concertation avec les opérateurs, de les valider, d’informer le public et d’alerter les autorités, d’inspecter et de sanctionner non seulement les atteintes à l’environnement mais aussi au droit des affaires, via le respect des exigences environnementales et de santé publique. En quelque sorte une Autorité de sûreté nucléaire doublée d’une Autorité de la concurrence avec les maîtres mots : concertation-évaluation-validation-inspection-sanction. Une utopie ? Oui, bien sûr. Du moins pour l’instant…vu l’évolution de la situation.

[1] Cass. com., 22 octobre 1985, n° 83-15.096, Bull. 1985, IV, n° 245 ; Com., 27 mai 2008, n° 07-14.442, Bull. IV, n° 105 ; 1ère  Civ., 21 mars 2018, n° 17-14.582 ; Com., 28 septembre 2010, n° 09-69.272 ; Com., 11 janvier 2017, n° 15-18.669.

[2] Cass. com., 12 févr. 2020,  Société Cristal de Paris, n° 17-31614.

[3] Ibidem.

[4] CA Paris, 21 déc. 2017, n° 2015/17638.

[5] Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-25443.

[6] CA Paris, 30 mai 2012, n° 10/13056.

[7] CA Riom, 19 avril 2006, n° 06/00041.

[8] TA Nice, 16 mai 2000, SARL DKP c/ Préfecture des Alpes-Maritimes, n° 96-3649.

[9] Décision n° 2019-823 QPC du 31 janvier 2020.

[10] TGI Paris, 13 mars 2018, FNE c/ Hyundai.