La compatibilité de notre système juridique énergétique avec le droit européen ne va pas de lui-même. Non seulement, les textes en préparation sont problématiques au regard de nos engagements européens mais le droit existant est à certains égards incompatibles avec ces-derniers. Le cas de l'autoconsommation collective est à cet égard illustratif.

Des textes en préparation, futures sources de contentieux

La question de la compatibilité a minima et de la conformité a fortiori de la Programmation Pluriannuelle de l'Energie (PPE) et de la petite loi sur l'énergie-climat avec directives et règlements européens en date du 11 décembre 2018¹ n'évitera pas de fortes controverses, voire du contentieux pur et simple, français et européen si les projets de textes sont votés en l'état.

En effet, qu'il s'agisse des objectifs d'efficacité énergétique, d'énergies renouvelables ou encore d'utilisation des biocarburants, les propositions françaises ne sont manifestement pas dans les clous… De la même manière, la part prépondérante laissée au nucléaire explique la dérive des propositions françaises au regard des objectifs européens de réduction massive des émissions de gaz à effet de serre et de montée exponentielle des énergies renouvelables.

Exportation d'électricité, une stratégie française incohérente

Cette priorité qui demeure repose sur une prémisse en contradiction complète avec les textes européens. En effet, les deux directives visent à des objectifs très précis, accompagnés de méthodologie et d'outils, tant en ce qui concerne l'accroissement de l'efficacité énergétique qu'en ce qui concerne les énergies renouvelables. Sur le premier point, remplacer la baisse des émissions de gaz à effet de serre par un objectif de neutralité carbone n'est pas acceptable comme l'a souligné le Conseil économique, social et environnemental (CESE) ; cette substitution s'accompagne d'une baisse des objectifs d'efficacité énergétique incompatible avec les objectifs de l'Union européenne.

Mais, et surtout, la PPE, et la petite loi énergie-climat reposent sur la fiction d'une augmentation de la consommation de l'électricité non seulement en France mais surtout d'une augmentation massive de l'exportation de l'électricité nucléaire. Or, la stratégie développée par la directive sur les énergies renouvelables (dont il convient de souligner qu'elle n'intègre pas, au grand dam d'EDF, les énergies décarbonées, c'est-à-dire le nucléaire) vise précisément à favoriser l'échange entre Etats d'énergies renouvelables. Une plate-forme sera mise en place permettant le transfert de production excédentaire d'énergies renouvelables vers d'autres Etats (article 8). S'y ajoutent les projets communs entre Etats membres prévus aux articles 9 et 10 ainsi que les projets communs entre Etats membres et pays tiers. Ainsi, si on ajoute l'objectif de réduction de consommation énergétique des Etats membres, on voit mal comment la France pourrait plus que doubler son volume d'exportation d'électricité nucléaire.

Des engagements inatteignables

De surcroît, la garantie d'origine prévue désormais à l'article 19 va rendre désormais très difficile la fourniture d'une électricité verte qui en réalité ne l'est pas.

Dès lors, non seulement les objectifs de nos projets ne sont pas compatibles avec la lettre des textes européens, mais de surcroît la stratégie même que nous mettons en place, est totalement irréaliste. Le gouvernement ne peut ignorer, comme pour les objectifs d'énergies renouvelables, que nous ne les atteindrons pas et que nous allons nous retrouver avec une surproduction d'électricité nucléaire entraînant le blocage de fait du développement des énergies renouvelables.

Et c'est là que le bât blesse le plus.

Un droit français existant déjà incompatible

Les obligations de la directive sont telles que les règles françaises actuelles, qu'elles soient techniques ou financières, ne sont pas tenables et l'adoption obligatoire des règles européennes ne peut que changer la donne des énergies renouvelables... Il suffit en effet de prendre un à un les articles de la directive EnR dont il convient de rappeler qu'elle doit être transposée avant le 1^er juillet 2021 pour mesurer l'abîme qui nous sépare des nouvelles règles.

Tout d'abord, l'article 15 vise à simplifier toutes les procédures d'autorisation, de certification et d'octroi de licences qui s'appliquent aux installations de production et aux réseaux connexes de transport et distribution d'électricité, de chauffage, de refroidissement à partir de sources renouvelables. Les procédures d'octroi de permis ne doivent pas excéder un an pour les installations d'une capacité électrique inférieure à 150 KW. Les procédures de notification pour le raccordement au réseau notamment pour les unités d'autoconsommation doivent se faire sous la forme d'une notification simple pour les unités d'une capacité inférieure ou égale à 10,8 kW et même jusqu'à 50 kW (article 17). Le rejet ne peut venir que de raisons de sécurité dûment justifiées ou du fait d'une incompatibilité technique. En l'absence de décision dans le délai d'un mois l'installation peut être connectée. On est loin des délais excessifs, des impossibilités de connexions, des procédures à rallonge du fait de l'administration, puisque la directive prend soin de préserver tous les droits de recours.

L'autoconsommation, exemple symptomatique du décalage français

Mais c'est surtout l'article 21 qui concerne l'autoconsommation qui va permettre de sortir du marasme dans lequel le gouvernement actuel tient nos concitoyens. Tout d'abord, l'article 21 alinéa 1^er reconnaît un droit à l'autoconsommation. Ce droit est celui de produire de l'énergie renouvelable, de la stocker et de la vendre pour la partie excédentaire. Sont compris les contrats d'achat d'électricité renouvelable soit par des fournisseurs d'électricité, soit par des échanges de pair à pair c'est-à-dire en utilisant la blockchain et les Power purchase agreement (PPA).

Les consommateurs peuvent installer et exploiter des systèmes de stockage d'électricité sans s'acquitter de frais payant double, conserver leurs droits et obligations de tout consommateur final et percevoir des aides pour l'électricité qu'ils ont eux-mêmes produites et qu'ils injectent au réseau. Autrement dit, l'autoconsommation n'est pas limitée dans son périmètre et celle-ci est expressément reconnue aux autoconsommateurs dans un même bâtiment y compris dans des immeubles collectifs.

Les cas dans lesquels des frais non discriminatoires et proportionnés peuvent être imposés sont limités à trois :

• si l'électricité fait l'objet d'un soutien via un régime d'aides et uniquement si la viabilité économique du projet n'est pas compromise par les frais ;
• à partir du 1^er décembre 2026 si la part globale des installations en autoconsommation dépasse 8% de la capacité électrique et que cette situation fait peser une charge disproportionnée sur le système électrique ;
• enfin si l'électricité renouvelable est produite dans des installations d'une capacité électrique installée totale supérieure à 30 kW.

Cela signifie clairement que les surcoûts et les TURPE dissuasifs ne peuvent que disparaître.

Les communautés d'énergie remettent en cause la production centralisée

Enfin, les Etats membres ont l'obligation de mettre en place un cadre favorable pour favoriser l'autoconsommation, cadre qui porte notamment sur l'accessibilité pour l'ensemble des consommateurs finals, la suppression des obstacles injustifiés au financement et des obstacles réglementaires injustifiés, les incitations pour encourager les propriétaires à créer les possibilités d'autoconsommation, l'accès non discriminatoire des autoconsommateurs pour l'électricité renouvelable qu'ils ont eux-mêmes produites et qu'ils injectent dans le réseau aux régimes d'aides qui existent.

Ainsi, la directive européenne impose une politique qui va directement à l'opposé de celle qui a été menée en France depuis plusieurs années avec en particulier les refus réitérés du Parlement d'étendre le champ de l'autoconsommation collective ou encore les coûts abusifs exigés des autoconsommateurs.

Si on ajoute à cette transformation celle qui émane de la création des communautés d'énergies renouvelables prévues à l'article 22 destinée précisément à produire, consommer, stocker et vendre de l'énergie renouvelable, c'est en réalité toute l'organisation actuelle de la décentralisation énergétique – si tant est qu'on puisse parler d'organisation lorsque l'on est en face d'une politique qui vise surtout à ne pas la permettre – qui doit dans les deux années qui viennent être totalement bouleversée.

Alors, peut-être la France aura -t-elle la chance de pouvoir réellement s'inscrire dans la transition énergétique.

Avis d'expert proposé par Corinne Lepage, avocate à la Cour - SAS Huglo Lepage Avocats et co-présidente du Mouvement des entrepreneurs de la nouvelle économie (MENE)

¹ Règlement UE 2018 /1999 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 sur la gouvernance de l'union de l'énergie de l'action pour le climat modifiant un certain nombre de règlements et directives, directive UE 2018/2002 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 modifiant la directive 2012/27/UE relative à l'efficacité énergétique, directive UE 2018/2001 du Parlement et du Conseil du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables.