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Requiem pour les enquêtes publiques (1/3)

Une consultation du public sous forme électronique a-t-elle autant d'intérêt qu'une enquête publique ? Non, répond Gabriel Ullmann dans ce premier volet d'une série de trois écrits, consacrée aux enquêtes publiques.

La réduction du champ des enquêtes publiques ne cesse de s'accélérer, depuis une dizaine d'années, au profit de simples consultations électroniques du public, sous le même vocable de la participation des citoyens. La même menace se fait maintenant jour au sujet des concertations préalables, alors même que la participation électronique a montré de nombreux travers. Participation ou caution ?

Les différents modes de participation des citoyens

L'information et la participation du public ouvrent le code de l'environnement, juste après la Charte constitutionnelle de l'environnement, leur conférant ainsi une importance particulière. La participation du public en matière d'environnement s'organise selon quatre modalités principales : en premier lieu, la participation à l'élaboration des projets, plans et programmes lors des débats publics ou des concertations préalables. Pour limiter notre propos et compte tenu des nombreuses publications sur le sujet, dont celles de la CNDP (Commission nationale du débat public), ce mode de participation ne sera pas traité.

Ensuite, la participation du public à l'élaboration des décisions publiques (essentiellement projets de textes), en application de l'article 7 de la Charte de l'environnement. Nous allons y revenir. Enfin, bien évidemment les enquêtes publiques et leur substitut : les consultations électroniques.

Participation du public, oui, mais à quoi ?

La convention d'Aarhus, du 25 juin 1998, considérée comme le pilier de la démocratie environnementale, vise « l'accès à l'information, la participation du public au processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement ». L'article 7 de la Charte de l'environnement, en édictant le principe de « participation du public à l'élaboration des décisions publiques » se révèle en retrait par rapport aux exigences de la convention d'Aarhus, qui reposent sur la participation du public, non pas à l'élaboration des décisions mais au processus décisionnel. Les dispositions européennes reposent également sur un principe de participation beaucoup plus effectif que ne le retient notre droit. Ainsi, la directive européenne du 13 décembre 2011, concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement, soulignait l'importance de la participation effective du public à la prise de décisions, qui favorise « le respect de l'obligation de rendre des comptes et la transparence du processus décisionnel et contribue à sensibiliser le public aux problèmes de l'environnement et à obtenir qu'il apporte son soutien aux décisions prises1 ».

Cette restriction en droit interne au vrai principe de participation se retrouve pour les enquêtes publiques (art. L. 123-1). Elle est encore plus frappante, même si le processus se situe plus en amont, pour des projets majeurs soumis à la procédure du débat public, puisque la participation du public se limite au « processus d'élaboration des projets » (art. L. 121-1). En effet, la participation au processus décisionnel sous-tend que tout projet puisse être réversible ou, à tout le moins, être modifié profondément en fonction des résultats de la participation du public, tandis que le processus d'élaboration se limite à une association à la décision, conduisant à des aménagements du projet plus accessoires.

La seule référence dans notre droit interne à la participation effective au processus décisionnel revient aux seules dispositions, fondamentales mais rarement pleinement appliquées, qui régissent le rôle du commissaire-enquêteur édictées à l'article L. 123-13 : « Le commissaire-enquêteur conduit l'enquête de manière à permettre au public de disposer d'une information complète sur le projet, plan ou programme, et de participer effectivement au processus de décision ».

Toutefois, l'enquête publique intervient en fin de procédure, au moment où les options et solutions différentes de celles retenues par le maître d'ouvrage peuvent très difficilement être mises en œuvre. Ce qui n'est pas conforme aux engagements européens de la France, notamment à l'égard de la convention d'Aarhus, qui édicte qu'en matière de participation du public à la prise de décisions en matière d'environnement, « chaque Partie prend des dispositions pour que la participation du public commence au début de la procédure, c'est-à-dire lorsque toutes les options et solutions sont encore possibles et que le public peut exercer une réelle influence » (article 6). Exigence qui est rappelée à l'article 8 : « Chaque Partie s'emploie à promouvoir une participation effective du public à un stade approprié, et tant que les options sont encore ouvertes. ». Pour autant, tous les gouvernements successifs ont considéré que le processus de participation en fin de procédure respectait bien ces engagements, forts en cela de la jurisprudence du Conseil d'État qui, sans surprise de sa part, a jugé avec constance qu'il en était bien ainsi.

Participation électronique du public à l'élaboration des décisions publiques ou parodie caricaturale ?

En sus de ce qui précède, le processus de participation électronique du public à l'élaboration des décisions publiques (projets de textes) ayant une incidence sur l'environnement ne concerne que les décisions qui ont sur ce dernier un effet significatif et direct (art. L. 123-19-1). C'est dire la restriction supplémentaire, d'autant plus que la jurisprudence se montre plutôt exigeante pour retenir ces critères. Ainsi, dans sa décision de principe du 23 novembre 2013, le Conseil constitutionnel invoque, à l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par les associations France Nature Environnement et Agir pour les paysages, en matière de dispositifs de publicité, que ne doivent être regardées comme « ayant une incidence sur l'environnement » que les décisions qui ont une incidence « directe et significative » sur l'environnement, du fait que « le législateur a fixé au principe de participation du public des limites qui ne méconnaissent pas les exigences de l'article 7 de la Charte de l'environnement2 ».

Cette procédure ne laisse, en réalité, aucune place à la réelle participation du public au processus décisionnel. Elle se cantonne bien à un mode d'expression du public, sans plus, qui légitime des décisions prises, souvent à l'encontre des observations du public, sous couvert de la participation de ce dernier. La CNDP a publié son expertise sur cette question le 19 décembre 2019 après un an d'analyse3. L'étude, qui a porté sur seize consultations, dont cinq locales, conclut notamment à « une absence de prise en compte substantielles des avis exprimés ». Ainsi, sur les seize consultations analysées, neuf ont donné lieu à une décision modifiant le projet, mais aucune n'a porté sur le fond, et plus de la moitié des décisions prises au final n'était pas conforme aux avis majoritairement exprimés. La CNDP souligne également que l'exigence prescrite à l'article 1 de la Charte de la participation du public de recourir à un tiers garant pour rédiger le bilan n'est pas respectée, l'administration restant juge et partie.

Alors que la procédure est exclusivement électronique, si le citoyen souhaite une mise en consultation sur support papier d'un projet de décision et de sa note de présentation, il ne peut pas en faire la demande par voie électronique : il est obligé d'en faire la demande sur place, dans la préfecture ou l'une des sous-préfectures du ou des départements concernés ! Puis, « les documents sont mis à disposition du demandeur aux lieu et heure qui lui sont indiqués au moment de sa demande. Cette mise à disposition intervient au plus tard le deuxième jour ouvré suivant celui de la demande » (article D. 123-46-2). Ce qui l'obligera à retourner sur place une seconde fois pour consulter lesdits documents…

Cela en est même devenu caricatural, voire provocateur, pour de nombreux textes. Ainsi, la consultation en septembre 2019 sur « un projet de décret et d'arrêté relatifs aux mesures de protection des personnes lors de l'utilisation des produits phytopharmaceutiques à proximité des zones d'habitation » a conduit à une consultation record avec 53 647 commentaires, la plupart fortement opposés aux mesures projetées (dont les faibles distances de protection). Non seulement la synthèse du ministère chargé de l'environnement se garde de faire le décompte des avis favorables et défavorables, mais elle se limite à en faire le résumé sans aucunement préciser comment il a été tenu compte des observations et propositions dans la décision finale4. Contrairement aux obligations qui imposaient de le faire. En fait, le résultat était connu et avait même été annoncé : aucune prise en compte de toutes les observations contraires5.

Le summum avait d'ailleurs été atteint un an auparavant, avec la consultation sur le décret pris en application des articles 56 et 57 de la loi du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance (loi ESSOC). La synthèse du 17 décembre 2018 fait état de 2 768 avis défavorables… et de 3 avis favorables. Résultat : il n'en a été en RIEN tenu compte. On comprend que la synthèse ait pu être réalisée en six jours malgré le grand nombre d'avis. Tout a été balayé, parfois avec des motifs parfaitement erronés (voir le volet 3/3)… alors même que ces textes visaient à remplacer des enquêtes publiques, pour certains projets, par des consultations électroniques, tout en assurant qu'il en serait pris le plus grand compte ! Et cela au nom d'un « État au service d'une société de confiance ».

Les exemples de ce type pleuvent. Le nouvel abattage de bouquetins dans le Bargy (Haute-Savoie) en donne une illustration toute récente. La brucellose (une maladie entraînant fièvres et douleurs) avait été diagnostiquée chez deux enfants qui avaient consommé du fromage frais au lait cru, issu d'une exploitation laitière de Haute-Savoie. Des recherches montrent alors que des bouquetins, vivant à proximité, sont atteints de brucellose. Il n'en a pas fallu davantage pour accuser ces derniers d'être à l'origine de la transmission de la maladie. En 8 ans, près de 500 bouquetins (espèce protégée) sont abattus bien qu'aucun nouveau cas n'ait été décelé, ni chez les vaches ni chez l'homme, depuis 2012. Malgré tout a eu lieu ces dernières semaines une « participation » du public sur le projet d'arrêté préfectoral autorisant notamment l'abattage supplémentaire de 20 animaux (sans les tester pour savoir s'ils sont porteurs ou non de la maladie).

Au préalable l'Agence nationale de sécurité sanitaire (Anses) soulignait, en juillet 2019 que les conséquences de cette infection sont négligeables en termes de risque de transmission pour d'autres espèces de la faune alpine, ainsi que pour les vaches et les humains. L'avis du Conseil national de la protection de la nature avait également émis un avis défavorable. La consultation du public organisée par la préfecture a recueilli 3 160 contributions du public, avec 87 % d'avis défavorables. Résultat de toute cette consultation ? Le préfet a maintenu son arrêté, en l'état, et l'a publié le 27 mai 2020 afin de « prévenir les dommages à l'élevage et aux filières agricoles de montagne ».

La participation lors des enquêtes publiques : les fondements de la démocratie environnementale

Les enquêtes publiques existent depuis le début du 18ème siècle, sous la forme d'enquête « commodo et incommodo », à savoir ce qui est utile et ce qui est nuisible (expression empruntée au droit romain). Elles ont été en grande partie remplacées6 par les enquêtes publiques au siècle suivant et furent consacrées par la loi Bouchardeau du 12 juillet 1983, relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l'environnement. La loi faisait alors bien le lien entre démocratisation des enquêtes et protection de l'environnement.

Très tôt, l'importance de telles enquêtes était soulignée par les autorités, comme l'illustre la circulaire à l'adresse des préfets prise en 1825 par le comte de Corbière, ministre de l'Intérieur, qui comptait pourtant parmi les « Ultras » les plus notoires : « Il importe donc que les habitants, (…) soient mis à même de s'expliquer librement sur les inconvénients et les avantages des aliénations projetées, et que leurs déclarations soient assez motivées pour qu'on puisse y trouver le moyen de les apprécier à leur véritable valeur ». (…) « L'enquête doit être annoncée huit jours à l'avance, à son de trompe ou de tambour, et par voie d'affiches placardées au lieu principal de réunion publique, afin que les intéressés ne puissent en ignorer, et parce que cette publicité autorise à compter le silence des absents comme un vote affirmatif. L'annonce doit toujours être faite le dimanche, qui est le jour où les intéressés se trouvent habituellement réunis, et qu'à l'égard de l'exécution, le moment préférable est celui où la suspension du travail laisse plus de liberté à ceux qui doivent y prendre part. Il est essentiel que le préambule du procès-verbal, dont il est donné communication aux déclarants, contienne un exposé exact de la nature, des motifs et des fins du projet annoncé ».

Plus près de nous, mais tout en paraissant datée de l'ancien Monde tant le processus de destruction du droit de l'environnement est passé entretemps par là, la circulaire du 25 septembre 2001 relative aux installations classées (procédure d'instruction des demandes d'autorisation) souligne fortement le rôle essentiel de la participation du public : « Depuis 1976, la loi française a fixé les principes d'instruction des demandes d'autorisation des installations classées (…) selon une approche intégrée examinant simultanément les différents aspects de prévention des pollutions et des risques dans le cadre d'une procédure ouverte et contradictoire au cours de laquelle toutes les parties concernées sont appelées à s'exprimer en temps opportun. Au plan européen et international, la valeur de cette démarche a été ensuite reconnue (…), ainsi que par la convention d'Aarhus (…). La qualité des décisions d'autorisation ou de refus prises à l'issue de la procédure d'instruction des installations classées, ainsi que leur compréhension par l'ensemble des parties prenantes, reposent sur plusieurs principes qu'il importe de respecter au cours de l'instruction des demandes, pour amener les différents intervenants à jouer chacun leur rôle et pour favoriser une meilleure participation du public dès le début de la procédure ».

En janvier 2019, la prééminence de l'enquête publique est encore rappelée par le ministère chargé de l'environnement : « Indispensable pour tout projet soumis à évaluation environnementale, l'enquête publique est un véritable dispositif au service de la démocratie participative locale : elle informe le public et lui permet de participer, avant la prise de décision, à l'élaboration de certains projets, plans et programmes susceptibles d'avoir un impact sur l'environnement ». Et de souligner : « L'enquête publique reste le dispositif répondant le mieux aux garanties procédurales dans le respect du droit de l'Union européenne pour les projets soumis à évaluation environnementale. Elle est ainsi expressément mentionnée dans la directive 2011/92/UE qui encadre cette évaluation7 ». Cette réalité est pourtant bien mise à mal : jamais l'enquête publique n'a vu autant son champ se restreindre, depuis une dizaine d'années, au profit de simples consultations électroniques. Et ce, avec le plein concours dudit ministère… (voir le volet 2/3 puis 3/3.

Avis d'expert proposé par Gabriel Ullmann, docteur en droit, docteur-ingénieur. Gabriel Ullmann a été commissaire-enquêteur durant 25 ans avant d'être radié de cette fonction, à la demande du préfet de l'Isère, après avoir rendu un avis défavorable à l'issue d'une enquête publique

1 La directive n° 2014/52/UE du 16 avril 2014, qui l'a remplacé, mentionne de la même façon l'obligation qui pèse sur les États d'assurer, de manière effective et transparente, la participation du public au processus décisionnel.
2 Cons. const., 23 novembre 2012, Assoc. France nature environnement et a., déc. n° 2012-282 QPC. De même, avait été jugée l'absence d'incidence significative sur l'environnement des autorisations de travaux de recherches minières, notamment en mer, en Nouvelle-Calédonie, malgré les réels risques de pollution tant par les particules que par les métaux lourds (Cons. const., 26 avr. 2013, Ensemble pour la Planète, n° 2013-308 QPC).
3 ''La CNDP pointe les défaillances du processus de consultation du public'', 24 décembre 2019, Laurent Radisson, Actu-Environnement.com
4 ''Consultation publique menée en ligne du 9 septembre au 4 octobre 2019 sur un projet de décret et un projet d'arrêté relatifs aux mesures de protection des personnes lors de l'utilisation des produits phytopharmaceutiques à proximité des zones d'habitation. Synthèse finale réalisée à partir de l'intégralité des contributions déposées'' MTES, 31 octobre 2019
5 Bien mieux, à l'occasion de la crise sanitaire, les modestes distances d'épandage à respecter, confirmées après cette consultation inoubliable, ont été suspendues jusqu'au 30 juin.
6 La première source documentée fait remonter l'origine des enquêtes commodo et incommodo à 1729, par décision du Parlement de Paris au sujet de boucheries et de tueries (abattoirs) qui sévissaient en plein centre-ville. Les enquêtes commodo et incommodo existent encore de nos jours pour des projets aux enjeux limités et très localisés, tels la suppression de passages à niveau, l'autorisation des jeux de hasard (création ou extension de casinos). Mais que signifient encore de telles enquêtes, dont la durée est de 15 jours, voire 8 jours !
7 Théma : ''L'enquête publique modernisée'', Commissariat général au développement durable (CGDD), janvier 2019.

Article proposé par Gabriel Ullmann - Docteur-ingénieur chimiste, docteur en droit

Le 09/06/2020

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7 Commentaires

Quid

Le 10/06/2020 à 10h47

Merci monsieur Ullmann pour votre excellent article

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Gaïa94

Le 12/06/2020 à 19h26

Moi je propose qu'on fasse une enquête publique pour le rétablissement de la peine de mort pour le personnel politique qui fait mal son travail , puis quand on en aura les avis et quels qu'ils soient, on modifiera la loi en ce sens et on publiera les décrets dans la foulée, ouf, bon débarras!

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Quid

Le 15/06/2020 à 15h54

La peine de mort a été abolie. Il faut arrêter d'écrire des idioties.
Le contenu des commentaires de gaïa94 sont inappropriés, pitoyables et indignes d'actu-environnement.

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Xrlimousin

Le 15/06/2020 à 21h57

Le but de l'enquête publique est d'informer le public pour qu'il exprime un avis pertinent.
Mais hélas qui lit dans le bureau du commissaire enquêteur les 100 ou 500 pages du dossier ? Noter que les synthèses exigées auprès du porteur de projet par la CNDP pour les consultations sur Internet sont de qualité et une vraie information du public, tranquillement chez lui s'il a le temps.
Penser que l'enquête publique est le reflet de points de vue tous très réfléchis est illusion.
90 à 99% des observations font moins de 10 mots : bien court pour exprimer un avis réfléchi à l'attention du décideur.
Trop souvent l'avis de l'enquête publique se limite à l'avis du commissaire enquêteur. Ça tombe bien, des écologistes arrivent à s'infiltrer sur les listes de commissaires enquêteur : belle tribune en étant (modestement) payé. Pas inutile en fait mais pas dans l'esprit de la loi.
Pour que notre société fonctionne il n'est déraisonnable de lier la décision publique au seul résultat d'une forme de référendum auprès de gens mal informés ou partisans (pour l'enquête sur l'enfouissement à Bure, 19 avis sur 20 s'exprimaient contre le nucléaire en général alors que le sujet est le devenir des déchets existants).
Il serait tout aussi injuste de donner la décision au commissaire enquêteur !
En conclusion la loi actuelle n'est pas mal faite. Désolé pour l'auteur de l'article.

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Agrail

Le 16/06/2020 à 15h30

merci : hélas, vous avez raison!
En Guyane, c'est achevé hier une consultation électronique pour une centrale électrique avec oléoduc de 14 km en zone urbanisée. Qui construit de nos jours une centrale au fuel domestique? Au moins 60% des avis argumentés sans contre. Nous attendons le rapport du commissaire enquêteur en espérant qu'il sera défavorable car autrement c'est la voie du contentieux!

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Gaïa94

Le 17/06/2020 à 11h57

Quid: vous ne comprenez pas le deuxième degré, c'est dommage!J'ai suffisamment participé à des enquêtes publiques qui ont donné raison aux entrepreneurs sans prendre en compte une seule seconde les avis avertis et circonstanciés de la population pour me permettre de mettre en doute la sincérité de ces enquêtes publiques. Il est vrai que beaucoup de remarques ne contiennent qu'une ligne et émanent de partisans du projet qui recopient stupidement ce que les initiateurs leurs disent d'écrire. Un seul exemple:à L'Hay les Roses , le seul square très arboré situé à 400 mètres des 14 voies de l'A6 a été éradiqué entièrement pour y construire une halle commerciale que personne n'avait demandée, une pétition a circulé contre le projet , une manifestation a été organisée.Les opposants ont consulté le dossier du permis de construire où les problèmes environnementaux et de santé publique étaient clairement mis en évidence et ont écrit des commentaires très pertinents sur l'inadéquation de ce projet avec leurs attentes,en contradiction évidente avec ce qui leur avait été promis avant les municipales, etc.. le maire en a profité pour envoyer une ligne indigente à recopier à ses soutiens , ligne qui a été reproduite quasi à l’identique par quelques dizaines de personnes. Que croyez vous qu'a retenu le commissaire enquêteur, connu du maire et de même tendance politique ??? Et je ne suis pas en peine de vous citer d'autres exemples.

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Albatros

Le 17/06/2020 à 15h37

Merci à vous, xrlimousin. Je rejoins totalement votre analyse. Il semble que notre rédacteur ait eu l'expérience d'avoir été contredit, et qu'il en ait conçu une rancoeur très perceptible.

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