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L'évaluation environnementale des projets : une peau de chagrin (3/7)

Avec ce troisième volet, Gabriel Ullmann poursuit sa démonstration en revenant cette fois sur l'exclusion progressive de nombreux projets de l'évaluation environnementale. Détails de ce docteur en droit, ancien membre de l'Autorité environnementale.

Publié le 29/04/2019
Actu-Environnement Le Mensuel N°392
Cet article a été publié dans Actu-Environnement Le Mensuel n°392
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Dans un premier article, il a été montré combien la priorité était donnée aux plans/programmes par rapport aux projets, puis dans un second article il a été développé toute l'importance de l'évaluation environnementale en tant que clé de voûte du droit de l'environnement.

Toute atteinte à cette évaluation se traduit donc par une aggravation de l'état de l'environnement et du droit des tiers. Or, si l'évaluation environnementale a été progressivement étendue à un nombre croissant de plans et de programmes, c'est l'évolution diamétralement opposée pour les projets qui impactent pourtant bien davantage les milieux et la société. Ce choix politique vise clairement à faciliter la réalisation des projets, en les affranchissant pour la plupart d'entre eux de cette exigence.

L'évaluation environnementale : une exclusion croissante des projets

La loi du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissements publics et privés avait habilité le gouvernement à créer, par la voie de l'ordonnance1, le régime de l'enregistrement des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE), dans lequel l'évaluation environnementale (EE) est fortement réduite. Présenté initialement pour 10 % des ICPE soumises à autorisation et uniquement pour "les plus petites installations", ce régime a en fait supplanté peu à peu une part croissante du régime de l'autorisation des ICPE, y compris pour les plus grosses installations, pour représenter à ce jour près de 50 % de ce dernier. Le droit de l'EE a été profondément modifié, l'année suivante, par la loi Grenelle 2 qui a introduit notamment un examen "au cas par cas des projets" pour des projets restant en deçà des seuils de soumission à une EE systématique.

Répondant officiellement à l'objet de "mieux transposer le droit européen", cette disposition avait alors conduit2 à créer le tableau annexé à l'article R. 122-2 du code de l'environnement, qui détermine les catégories de projets concernés soit par une EE systématique, soit par un examen au cas par cas (qui se traduit par une dispense d'EE pour la grande majorité des cas en pratique), soit… ne l'oublions pas, par l'absence de toute évaluation pour tous les autres projets (de loin les plus nombreux3). Depuis lors, cette nomenclature a été modifiée pas moins de… 14 fois, soit un rythme d'une modification par semestre, dans le sens d'exclure toujours plus de projets de l'EE systématique, et même du cas par cas.

A cet égard, l'ordonnance n°2016-1058 du 3 août 2016, suivie aussitôt du décret n° 2016-1110 du 11 août 2016, a constitué le summum de la régression du droit français, à la suite des commissions dites du "modernisation du droit de l'environnement4".

Cette réforme établissait toutefois le lien entre "évaluation environnementale" et "enquête publique" en prévoyant que l'enquête publique était la procédure de participation du public de droit commun pour les projets faisant l'objet d'une étude d'impact. Mais ce n'était là qu'une étape que les réformes ultérieures ont à nouveau mise à mal. La tendance lourde est maintenant de supprimer petit à petit l'enquête publique au profit de la simple consultation du public par voie électronique, dans les cas où les projets soumis à autorisation ne sont pas soumis à évaluation environnementale. Nous voyons, encore une fois dans bien des domaines du droit de l'environnement, la restriction du champ de l'EE, qui s'est accélérée ces dernières années.

L'amplification de la suppression de l'évaluation environnementale des projets

Au fil des modifications, par voie de décrets, de la nomenclature établie à l'annexe de l'art. R.122-2, ce sont des pans entiers qui ont basculé au mieux dans le régime de l'examen au cas par cas, quand ce n'est pas hors du régime de toute évaluation environnementale. Les exemples affluent. Ainsi, les plans d'eau relevant du régime d'autorisation étaient soumis à étude d'impact systématique, de même que les barrages de retenues ou ouvrages assimilés (retenues agricoles ou pour les stations de sports d'hiver). Ces installations ne sont devenues soumises à EE que lorsque le nouveau volume d'eau est supérieur ou égal à 1 million de m3, ou lorsque la hauteur est supérieure ou égale à 20 mètres. Ce qui est considérable. Et ne relèvent de l'examen au cas par cas que les barrages et retenues considérés comme les plus impactants, sans se soucier de la sensibilité du milieu affecté par des constructions de plus petites dimensions.

Toute construction d'un aérodrome ou d'une piste était soumise à EE systématique. Maintenant seules les constructions dun aérodrome dont la piste de décollage et d'atterrissage a une longueur d'au moins 2.100 mètres le sont5. Les extensions des pistes ou modifications d'infrastructures aéronautiques, qui étaient également soumises, sont quant à elles complètement sorties du champ de l'EE : elles ne font même pas l'objet d'un examen au cas par cas. Les projets d'hydraulique agricole, y compris projets d'irrigation et de drainage de terres, font l'objet du seul cas par cas, et seulement si leur superficie est supérieure ou égale à 100 ha. De même, les stations d'épuration des eaux usées ne sont plus soumises à EE systématique que pour une capacité supérieure ou égale à 150.000 équivalents-habitants6.

Les installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) cumulent le plus de modifications régressives. Jusqu'en 2011, toutes les ICPE soumises à autorisation étaient soumises à EE et ce depuis leur loi cadre du 19 juillet 1976. Avec l'introduction de l'enregistrement, toutes les installations autorisées qui ont alors basculé dans ce nouveau régime, ne sont plus soumises qu'à l'examen au cas par cas. Puis, depuis le décret précité de 2016, ce fut même la très grande majorité des ICPE encore autorisées qui ont à leur tour basculé dans le cas par cas7.

On assistait jusqu'alors à un triple processus régressif, qui s'est traduit par le déclassement massif d'ICPE, par la forte réduction des rayons d'affichage d'enquête publique pour les installations relevant encore de l'autorisation, enfin par la déconnexion, érigée en modèle, des ICPE avec leur milieu en absence d'évaluation environnementale.

La régression touche même les sites Seveso

Par la suite, le décret n°2018-435 du 4 juin 2018 a encore amplifié le processus de régression au bénéfice des sites relevant de la directive Seveso. Par la modification opérée dans la nomenclature de l'annexe du R. 122-2, l'EE systématique ne vise désormais plus ces installations, mais les seules créations d'établissement. Il en est de même pour les modifications : seules les modifications faisant entrer un établissement dans cette catégorie restent assujetties, mais plus désormais, par exemple, les modifications substantielles d'un site Seveso existant. Bien plus grave encore, la nomenclature définit l'établissement Seveso comme un ensemble d'installations relevant d'un même exploitant sur un même site, ce qui exclut les établissements qui sont exploités par plusieurs exploitants (pour des raisons technologiques, financières ou juridiques). Cette définition ne respecte donc pas celle de la directive 2012/18/UE du 4 juillet 2012, dite "Seveso 38". Si l'on cumule les deux "exceptions françaises", à savoir une EE systématique pour la seule création d'un site relevant d'un même exploitant, rien n'empêche plus un groupe industriel de créer un établissement exploité par deux filiales juridiquement distinctes, chacune mettant en œuvre une partie des matières dangereuses relevant de la directive Seveso, mais avec un seuil inférieur au classement pris individuellement.

La chasse à la "surtransposition" cache en fait une sous-transposition

Toutes les réformes précitées s'inscrivent officiellement dans l'objectif de mieux transposer le droit de l'Union. Si l'on se fonde sur les travaux du Sénat, la surtransposition est définie comme l'adoption ou le maintien de mesures législatives ou réglementaires allant au-delà des exigences minimales d'une directive de l'Union européenne. Lutter contre la "surtransposition", revient donc à se limiter aux seules exigences minimales normatives. Cela peut être un choix, mais il devient pour le moins incohérent, voire fallacieux, d'afficher alors une "exemplarité environnementale". Le fait de se contenter de ces seules exigences relève d'une obligation minimale. C'est tout sauf exemplaire. D'autant plus qu'en réalité cela consiste en un double processus régressif : celui de supprimer peu à peu toutes les normes environnementales du droit français plus exigeantes que celles du droit européen, tout en ne transposant pas des dispositions européennes plus exigeantes que notre droit.

Or, le juge européen a précisé, à de nombreuses reprises, que "le champ d'application de la directive est étendu et son objectif très large9". La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) retient une interprétation fondée sur l'objectif de la directive 2011/92/UE "qui vise à ne soustraire aucun projet susceptible d'avoir des incidences notables sur l'environnement, au sens de la directive, sauf si le projet spécifique exclu pouvait être considéré sur la base d'une appréciation globale comme n'étant pas susceptible d'avoir des incidences notables sur l'environnement."

L'évaluation environnementale repose fondamentalement sur les incidences notables d'un projet, lesquelles doivent être appréhendées très largement comme l'a jugé la Cour. Par exemple : "Si, ainsi que l'expose le gouvernement néerlandais, des travaux à des digues consistent à construire ou à exhausser des talus afin de contenir le cours de l'eau et d'éviter une inondation des terres, il y a lieu de relever que même les travaux de retenue, non pas du cours d'eau courante, mais d'une quantité d'eau statique, peuvent avoir une incidence notable sur l'environnement au sens de la directive dès lors qu'ils peuvent durablement affecter la composition des sols, la faune et la flore ou encore le paysage. Il convient donc d'en déduire que ce type de travaux doit être inclus dans le champ d'application de la directive10." Plus encore, par arrêt du 24 mars 2011, la CJUE a jugé qu'un projet "de dimension même réduite peut avoir des incidences notables sur l'environnement et, partant, devoir être soumis par un Etat à l'obligation d'évaluation environnementale11".

Or, d'évidence notre nomenclature ne prend pas en compte ces activités, comme de nombreuses autres. C'est pourquoi, le rapport "Moderniser l'évaluation environnementale", remis en mars 2015 par le groupe de travail présidé par Jacques Vernier proposait, à la quasi-unanimité, d'inscrire clairement en droit interne la notion de « clause-filet ». Cette clause, issue de la jurisprudence de la CJUE, permet de déclencher la réalisation d'une étude d'impact pour les projets entrant dans le champ de l'évaluation environnementale bien que situés en-dessous des seuils légaux lorsque le milieu naturel est sensible, n'a pas été reprise en droit interne.

A la suite de cette sous-transposition, la Commission européenne a annoncé le 7 mars 2019 avoir adressé une lettre de mise en demeure à la France, ainsi qu'à la Bulgarie, la Croatie, les Pays-Bas et la Pologne, pour qu'ils mettent leur législation relative à l'évaluation des incidences sur l'environnement en conformité avec les normes européennes prévues par la directive 2011/92/UE. Pour la France, la Commission fait état de deux manquements : "la législation nationale semble exclure certains types de projets des procédures d'évaluation des incidences sur l'environnement et fixer des seuils d'exemption inadaptés pour les projets", et "les moyens sont insuffisants pour l'examen des autres évaluations pertinentes".

La très forte régression de ces dernières années à l'encontre de l'EE des projets, qui y étaient alors assujettis, l'absence de toute évaluation pour de nombreux projets affectant des milieux sensibles, qui ne font l'objet d'aucune étude, affaiblit le rôle de l'Autorité environnementale et, partant, la démocratie participative (notre prochain article 4/7). Il en résulte aussi une érosion accélérée de la biodiversité et une insuffisante prise en compte de la santé humaine (5/7). A ces faits préjudiciables s'ajoute une limitation croissante du droit au recours (6/7), amplifiée par la jurisprudence du Conseil d'Etat (7/7). La saga continue !

Avis d'expert proposé par Gabriel Ullmann, docteur en droit, docteur-ingénieur, ancien membre de l'Autorité environnementale durant six ans, ainsi que de la CNDP.

1 Ordonnance en date du 11 juin 2009
2 Décret n° 2011-2019 du 29 décembre 2011 portant réforme des études d'impact des projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements.
https://www.actu-environnement.com/ae/reglementation/decret-du-29-12-2011-2011-2019.php

3 Que l'on songe, par exemple, à la très grande majorité des constructions à travers le pays, aux activités agricoles, aux petites installations industrielles, à toutes les activités artisanales, non soumises au régime des ICPE… qui peuvent avoir des impacts importants en fonction du milieu affecté (Voir notre article 5/7).
4 Il est démonstratif de relever que ce décret a supprimé la mention, en haut du tableau des projets soumis à la procédure de cas par cas, « en application de l'annexe III de la directive 85/337/ CE ». Plus aucune référence à ladite directive n'apparaît dorénavant.
5 Les nombreuses introductions de seuils, comme ici lors de l'exclusion des projets, mettent à mal l'argumentation contraire du ministère qui justifiait les modifications importantes opérées par « l'introduction d'un examen au cas par cas en remplacement d'un système antérieur uniquement fondé sur des seuils ».
6 Si l'examen au cas par cas vise les petites stations (capacité égale ou sup. à 10 000 eq. habitants), rien dans le formulaire CERFA concerné ne permet de préciser la moindre caractéristique du milieu qui recevra les effluents de la station, ni même les moindres caractéristiques du lieu d'implantation, en dehors de zones protégées ou des Zones naturelles d'intérêt écologique, faunistique ou floristique (ZNIEFF).
7 De plus, à la différence de l'évaluation environnementale, qui est soumise à l'autorité environnementale, le régime du cas par cas revient souvent au service instructeur… Ce qui explique notamment pourquoi en 2017, sur les 539 arrêtés préfectoraux d'enregistrement, quatre installations seulement ont fait l'objet d'une évaluation environnementale. Encore faut-il souligner « qu'il s'agissait pour certaines de régulariser une situation infractionnelle », comme le soulignait l'avocat Emmanuel Wormser (« Installations classées : ce qui est prévu pour réduire le champ de l'étude d'impact et des enquêtes publiques », Actu-Environnement, 11 février 2019).
8 « Ensemble du site placé sous le contrôle d'un exploitant où des substances dangereuses se trouvent dans une ou plusieurs installations, y compris les infrastructures ou les activités communes ou connexes ». De plus, la définition européenne ne se limite pas aux seules installations.
9 Voir notamment Aff. C-72/95 du 24 octobre 1996, Kraaijeveld, point 39.
10 Aff. C-72/95, 24/10/1996, Kraaijeveld.
11 Aff.C-435/09, 24 mars 2011, Commission contre Belgique.

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7 Commentaires

Sagecol

Le 30/04/2019 à 9h31

Merci à Gabriel Ullmann

Les associations environnementales françaises lui doivent beaucoup

Hélas .... c'est pas avec des de Rugy .... et autres éGologistes célèbres .....

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Pégase

Le 30/04/2019 à 9h44

"la Commission européenne a annoncé le 7 mars 2019 avoir adressé une lettre de mise en demeure à la France, [...], pour qu'ils mettent leur législation relative à l'évaluation des incidences sur l'environnement en conformité avec les normes européennes" : il est inadmissible qu'un pays comme la France, qui ne se prive jamais de donner des leçons au monde entier en matière d'environnement, se fasse aussi souvent tirer l'oreille par la Commission européenne pour ses manquements récurrents. Cela en dit long sur la perméabilité de la chose publique aux sirènes des lobbies industriels, sur les habitudes et les priorités très vieux monde, sur une cécité totale fasse aux signaux d'alerte des scientifiques pourtant désormais abondamment relayés par les médias et, de fait, sur une absence sidérante de capacité d'anticipation des enjeux lourds de société à venir.
Cette incompétence coupable de bon nombre de nos décideurs publics (du maire jusqu'à la présidence de la République, en passant par leurs conseillers techniques, et cela depuis des décennies) coûte de plus en plus cher à la Nation et hypothèque son avenir. Il est urgent qu'ils sachent faire preuve de clairvoyance en matière de priorités d'actions.
Par ailleurs, l'UE est trop laxiste dans ses mises en demeure et condamnations : c'est le contribuable qui est pénalisé, pas directement les décideurs en cause, consolidant ainsi l'irresponsabilité de ces derniers.

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Mangouste

Le 02/05/2019 à 11h48

Gabriel Ullmann analyse en expert les modifications législatives et réglementaires que les gouvernements successifs ont apporté depuis les années 2000 à la procédure d'évaluation environnementale des projets. Quelle régression depuis les lois de 1976 et les décrets de 1977 ! Personne n'y gagne, ni les hommes, ni l'environnement, sauf les lobbies dont l'intérêt à court terme est d'amasser des profits. Les prétextes avancés du développement territorial et de la transposition d'une directive européenne sont à dénoncer avec force. Espérons que l'UE saura condamner les manquements de la France à ses obligations en matière d'environnement, mais le mal est fait !

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Butimage

Le 02/05/2019 à 13h04

Merci, Gabriel Ullmann !

La sauvegarde et la protection de l’environnement devraient être la priorité des priorités.
Or non seulement les lois en France sont en régression car détricotées de toutes parts, mais ceux chargés de les faire appliquer n’hésitent pas, le cas échéant, à s’assoir dessus.
Exemple : des préfets de Département et de Région qui laissent passer sans complexe des projets en infraction avec le Code de l’Environnement, se rendant complices de fraude à un appel d’offres ministériel. La fraude, signalée par l’Autorité Environnementale, consiste à « saucissonner » un seul et unique projet pour en faire deux passant en dessous du seuil fixé.
La Commission de Régulation de l’Energie est elle aussi complice de la fraude, elle a, avec sa superbe, ignoré son propre cahier des charges, et oublié l’« indépendance au bénéfice du consommateur » qu’elle prétend. Et laissé à un groupe privé le bénéfice d’une aubaine injustifiée (tarif d’achat garanti de la production d’électricité des deux microcentrales en projet ; c’est le consommateur qui paye !). Le groupe en question a la ville de Grenoble comme actionnaire majoritaire ; cela exonère-t-il de l’infraction ?

D’autre part, est ce qu’un projet basé sur une infraction pourrait aller à l’enquête publique ?

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Daniel

Le 08/05/2019 à 15h58

Et N. Hulot avec ses derniers décrets avant départ du gouvernement a permis tout ça, par exemple dans le cas de la méthanisation, opérant à un développement effréné depuis, qui conduira inévitablement à des pollutions en tous genres, à un appauvrissement des terres, et à un accroissement des gaz à effet de serre.

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Albatros

Le 15/05/2019 à 17h17

Précision: techniquement, l'enregistrement est plus contraignant que la déclaration et c'était le but recherché. Pour les ICPE sous les seuils d'autorisation, l'enregistrement prévoit de compenser l'absence d'une étude d'impact spécifique avec des exigences très détaillées dans des arrêtés de prescriptions générales spécifiques à la rubrique visée. Le porteur du projet doit justifier ses réponses techniques à tous les items de cet arrêté, ce qui est au moins autant exigeant que l'analyse de dangers exigée par le régime d'autorisation.
Et ce n'est pas du tout une simplification. Demandez aux exploitants qui ont des installations dans des rubriques où ne subsiste que les régimes Déclaration et Enregistrement...

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Butimage

Le 25/05/2019 à 18h59

Merci pour vos articles.

Et maintenant, une question simple : quelles sont les possibilités de recours par la société civile contre une enquête publique corrompue par une fraude ?

Et en particulier là où le promoteur de microcentrales est en infraction avec le Code de l'Environnement et s'est servi de ça pour obtenir frauduleusement de la CRE un tarif d'achat garanti. Infraction signalée par l'Autorité Environnementale.
Fraude couverte par la Police de l'Eau, le Préfet de Département, celui de Région, la CRE, et le silence du Ministère malgré tous nos appels et signalements.

Merci pour votre réponse d'expert.

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