Les députés examinent actuellement les articles consacrés à la publicité du projet de loi « Climat et résilience ». Ils sont appelés à faire un choix capital pour l'écologie et l'économie : conduire les annonceurs à s'engager aux termes d'un contrat contraignant ou se contenter de vagues promesses d'action contre l'écoblanchiment (« greenwashing »). Pour l'heure, le Gouvernement semble surtout attaché à défendre une conception éculée de l'économie, étrangère à l'esprit de la Charte de l'environnement, dont le droit et l'administration seraient les ennemis.

Nul besoin de rappeler ici à quel point la publicité – protéiforme et omniprésente dans nos vies - a des effets considérables sur nos choix, la culture et la nature. Empruntant à tout moment tout support, du papier au numérique, s'imposant souvent, la publicité ne saurait être réduite à une manifestation de la liberté d'expression ou de la liberté d'entreprendre des annonceurs : elle a bien entendu à voir avec le principe de responsabilité. Celle de l'annonceur qui s'engagera par contrat, celle de l'État qui signera et contrôlera, celle du citoyen qui n'est pas que consommateur.

Il faut reconnaître au projet de loi défendu par Barbara Pompili le mérite de s'emparer du sujet et de mettre en relief l'impact de la publicité sur le changement climatique. Il faut lui reconnaître un défaut : il effleure ce sujet, comme le Conseil d'État l'a écrit entre les lignes de son avis très sévère sur ce texte. Certes, les articles 4 à 10 comportent des mesures dont les titres intéressent, telles que l'interdiction de la publicité pour la vente d'énergies fossiles, des avions publicitaires et de la distribution rapide d'échantillons de produits, ainsi que la décentralisation vers le maire du pouvoir de police de la publicité, ou encore l'expérimentation du « Oui pub ». Mais, passé le sommaire, le contenu des articles déçoit souvent. À l'évidence, en restant prisonnier du clivage entre partisans de l'interdiction et ceux du laisser-faire, les auteurs du projet de loi ont tenté sans y parvenir de faire plaisir à chacun. À l'arrivée, le texte conserve, sans le faire évoluer, le principe de la régulation professionnelle de la publicité par ses acteurs en le saupoudrant de quelques mesures d'interdiction assez superficielles.

Quel dommage ! Car les articles 4 et 5 du projet de loi pourraient changer les choses pour peu que l'on y mette plus de droit et moins de communication.

L'article 4 du projet de loi climat prévoit l'interdiction des publicités en faveur des énergies fossiles. Sur le fond, la mesure proposée déçoit car le gouvernement n'a pas saisi cette occasion pour renforcer l'interdiction de la publicité des produits les plus polluants, comme le proposait la convention citoyenne.

Mais est-ce vraiment nécessaire ? En réalité, la réglementation prévoit d'ores et déjà l'obligation pour la publicité d'être exempte de toute incitation à des comportements préjudiciables à l'environnement (art. 4 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 modifié). Ce qui semble manquer au secteur de la publicité est donc bien plus un cadre contraignant et des modalités de contrôle adéquates que l'énoncé d'une nouvelle interdiction.

En effet, au début des années 90, les pouvoirs publics ont délégué au secteur privé de la publicité le soin de s'autoréguler. L'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) est seule en charge du  contrôle a priori des messages publicitaires. Si le CSA, autorité publique indépendante, garde la possibilité de les contrôler a posteriori, voire de sanctionner les annonceurs, son contrôle, très rarement mis en œuvre, est devenu essentiellement formel. Ces deux contrôles sont incontestablement insuffisants à l'aune de l'urgence écologique. Pour en témoigner, un rapport récent consacré à la publicité et la transition écologique révèle que le taux de conformité des publicités aux recommandations en matière d'environnement devant l'ARPP, très souple à l'égard de ses pairs, était de 95 % en 2017 et qu'il a fallu attendre le 13 février 2020 pour qu'une plainte soit déposée devant le CSA contre un message publicitaire au titre de la protection de l'environnement.

Dans ce contexte, l'article 5 du projet de loi Climat pourrait attribuer aux pouvoirs publics une compétence de contrôle et les moyens nécessaires pour garantir la protection de l'environnement dans le secteur de la publicité, au même titre que ceux de l'industrie, de l'agriculture, des transports, du bâtiment.

En l'état, le texte ne semble pourtant pas suffisant pour ce faire. En effet, ce dernier confie au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) le soin de « promouvoir » des « codes de bonne conduite » pour réduire la publicité pour des produits contribuant au changement climatique ou présentés à tort comme n'y contribuant pas. De tels codes ou chartes ont déjà été élaborés à l'initiative du CSA ou des administrations centrales en matière de santé publique et de protection de l'environnement. Avec un bilan très mitigé.

Un document purement déclaratif ne saurait caractériser un contrat. Un contrat ne peut recevoir ce nom qu'à la condition de définir des obligations précises qui engagent ses parties prenantes. Pour l'heure, le projet de loi ne comporte aucune précision quant aux conditions de rédaction et d'exécution de ce « contrat climat » qui doit pourtant être signé par le CSA et la ministre de la Transition écologique. Il est donc indispensable de cesser de compiler les déclarations d'intention et de créer le cadre juridique des contrats publics d'engagements volontaires pour l'environnement pour en assurer l'efficacité et la crédibilité.

De nombreux amendements ont été déposés en ce sens. Des députés du groupe Modem ont par exemple proposé d'interdire l'écoblanchiment et d'encadrer la rédaction et le contrôle de ces contrats à partir de critères et d'indicateurs précis. L'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (Ademe) aurait en outre été chargée du contrôle et de la mémoire de ces engagements pour une publicité responsable. Ces amendements ont tous été rejetés sans presque aucune explication.

Pour le juriste, créer une nouvelle catégorie de contrats en s'opposant à tout ce qui pourrait en faire un contrat n'est pas acceptable : c'est déjà une tromperie. Comment ne pas voir que les annonceurs et les pouvoirs publics en subiront également les conséquences ? Si le contrôle de l'exécution des contrats climat n'est pas garanti en amont, c'est vers le juge que se tourneront à juste titre les associations de défense de l'environnement et des consommateurs en cas de manquement des annonceurs à leurs engagements. Vers le juge judiciaire pour engager la responsabilité de ces derniers mais aussi vers le juge administratif pour engager la responsabilité de l'État pour carence dans la lutte contre le changement climatique. En d'autres termes, plus la portée du « contrat climat » sera imprécise, plus grande sera l'insécurité juridique qui pèsera sur les entreprises et les pouvoirs publics car personne ne pourra alors prédire la portée que le juge leur reconnaîtra.

Il est temps pour les annonceurs comme les pouvoirs publics de démontrer qu'ils ne s'engagent pas à la légère et de garantir que tous les secteurs de l'économie participent à la protection de l'environnement.