Toutes les sources juridiques de cet article sont disponibles dans le PDF de la revue publiée en juin 2010.

La loi du 1er août 2008 conduit à un certain nombre d'avancées et de clarifications. Les associations de protection de l'environnement voient ainsi leur rôle d'acteur incontournable en matière environnementale confirmé, mais la question essentielle réside dans leurs possibilités d'agir en justice sur le fondement de la responsabilité civile et du préjudice écologique pur.

Si elle distingue du préjudice matériel, le préjudice écologique pur se différencie également du préjudice moral, constitué par une atteinte directe à l'image et à la réputation d'une collectivité locale ou à l'atteinte directe à un intérêt collectif défendu par une association. En effet, il touche directement le patrimoine naturel, mais constitue une atteinte personnelle, non exclusive et indirecte aux associations de protection de l'environnement et plus généralement aux générations présentes et futures, ainsi qu'à toute personne ayant une conscience environnementale. Les termes de la cour d'appel de Paris sont sans équivoque : « Ce préjudice objectif, autonome, s'entend de toute atteinte non négligeable à l'environnement naturel, à savoir, notamment, à l'air, l'atmosphère, l'eau, les sols, les forêts, les paysages, les sites naturels, la biodiversité et l'interaction entre ces éléments, qui sans répercussions sur un intérêt humain particulier, mais affecte un intérêt collectif légitime » avant d'ajouter qu'« il décolle de cette interdépendance que toute atteinte non négligeable au milieu naturel constitue une agression pour la collectivité des hommes qui vivent en interaction avec lui et cette agression doit trouver sa réparation ».

Concernant le préjudice matériel et moral, la loi du 1er août 2008 ne modifie pas la faculté de demander réparation, ainsi pour le préjudice économique comme une diminution des revenus d'un professionnel, ou pour le préjudice d'image avec par exemple une atteinte à la notoriété d'une collectivité locale. Pour les frais de dépollution ou de réhabilitation des lieux qui exercent un préjudice, ils sont indemnisés par une association sans concertation avec l'auteur de la pollution, la question de la prise en charge se pose néanmoins. De même, la réponse ne peut être absolument certaine concernant la réparation du préjudice moral subi par une association si l'on considère que la loi de 2008 ne laisse subsister devant la jurisprudence judiciaire que la réparation du dommage "non-environnemental", c'est-à-dire celui subi directement, abstraction faite du dommage causé au milieu naturel.

Il convient dès lors de se demander si l'article L. 162-2 du Code de l'environnement, qui précise qu'une personne ne peut pas demander réparation du dommage environnemental sur le fondement de la loi de 2008, interdit pourtant une action sur un autre fondement juridique. La loi prévoit une remise en état du site, c'est-à-dire un effacement du dommage, mais alors que la notion prétorienne de préjudice écologique pur renvoie à une réparation du préjudice subi indirectement par les parties requérantes, et ce sous forme de dommages et intérêts. Cette distinction entre le dommage et le préjudice se retrouve d'ailleurs dans l'article L. 162-2 du Code de l'environnement en ces termes : « Une personne victime d'un préjudice résultant d'un dommage environnemental ne demande réparation sur le fondement du présent titre », ce qui ouvre la voie à une action en réparation sur un autre fondement juridique. Il faut cependant convenir qu'en l'absence de dommage, celui-ci ayant été ou devant être « effacé », il semble difficile pour une partie civile d'invoquer un quelconque préjudice.

Les objectifs poursuivis par l'admission du préjudice écologique pur et par la réparation du dommage environnemental diffèrent radicalement. Ainsi qu'en disposent les articles L. 162-8 et L. 162-9 du Code de l'environnement, la loi de 2008 doit permettre de supprimer tout risque d'atteinte grave à la santé humaine en tenant compte de l'usure du dommage existant ou prévu au moment du dommage. La possibilité d'une régénération naturelle du sol, des eaux, des espèces ou des habitats naturels doit être envisagée et à vrai dire, dans cette hypothèse, le terme de réparation ne nous apparaît guère adéquat, sachant que les mesures peuvent se résumer à une réparation complémentaire sur un autre site.

En outre, l'article L. 162-23 du Code de l'environnement dispose que « le coût des mesures visées aux articles L. 162-4, L. 162-8, L. 162-9 ne peut être mis à la charge de l'exploitant si l'apport de la preuve qu'il n'a pas commis de faute ou de négligence et que le dommage à l'environnement résulte d'une émission, d'une activité, dans le cadre d'une activité, de tout mode d'utilisation d'un produit qui n'étaient pas considérés comme susceptibles de causer des dommages à l'environnement au regard de l'état des connaissances scientifiques et techniques au moment du fait générateur du dommage ». Cette disposition fait obstacle à la demande de réparation du préjudice matériel, à savoir la remise en état du lieu de la pollution (ou à défaut d'un lieu de substitution) chaque fois que l'atteinte au milieu naturel est d'une gravité suffisante. Cet aspect de la réparation, du moins quand il s'agit de réparation primaire, relevait avant d'un préjudice matériel à travers la prise en charge des sommes engagées pour dépolluer ou réhabiliter le site et ne correspond en aucun cas à la notion prétorienne de préjudice écologique pur. En outre, la réparation n'est pas toujours possible (en cas de disparition d'une espèce végétale ou animale) ou alors s'effectue en termes d'une intervention humaine. La réparation complémentaire (in situ et plus encore quand elle est ex situ) pour s'adjoindre tout compte constitue alors une solution qui peut désapprouver et oppose la question sous-jacente de savoir si cette méthode de réparation ne s'imposera pas quand la réparation primaire excédera un coût économiquement acceptable.

Il peut sembler paradoxal que ce soit la loi sur la responsabilité environnementale de 2008 qui mette fin au préjudice écologique pur en tant que préjudice autonome s'ajoutant au préjudice matériel et moral. Certains retiennent que c'est le fruit du calendrier, car le texte de loi devait constituer une avancée en transparence, notamment la directive 2004/35/CE, mais que la jurisprudence est allée plus vite que le processus législatif. D'autres diront que le texte fut soumis à des intérêts peu favorables à la notion de préjudice écologique et à l'incertitude financière qui en résultait, aussi bien pour les sociétés ayant une activité pouvant conduire à une pollution de grande ampleur que pour celles assurant l'existence de ce risque et qui préféraient une sanction pénale à une sanction de nature civile. Les derniers enfin, considéreront qu'avec cet loi, la protection du milieu naturel est assurée au travers du triptyque : préjudice matériel, préjudice moral et dommage environnemental.

Exit donc, ce qui fait la caractéristique principale du préjudice écologique, à savoir une sanction judiciaire de nature civile dépassant le cadre classique de la réparation ? Une réponse affirmative ne s'imposera que si les magistrats de l'ordre judiciaire renoncent à faire grandir "leur nouveau né" pour confier à l'autorité administrative la charge exclusive de la réparation du dommage causé au milieu environnemental. Mais cette réponse affirmative n'est pas certaine, car une cohabitation entre le préjudice écologique pur devant le juge judiciaire et les dispositions contenues dans la loi sur la responsabilité environnementale n'est pas totalement inimaginable.