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A. Les limites de la compétence judiciaire La Cour de cassation a rappelé les limites de la compétence judiciaire dans un arrêt en date du 25 janvier 2017 qui martèle que les juridictions judiciaires sont incompétentes pour connaître d’une demande d’enlèvement d’éoliennes, en leur qualité d’installations classées, fût-elle fondée sur une action pour trouble anormal de voisinage. Selon la Haute juridiction, ce démantèlement implique en tout état de cause l’exercice d’une police administrative spéciale, ce qui oblige le juge judiciaire à se déclarer incompétent pour statuer sur certains chefs de demandes de réparations. Les requérants, une société et un couple d’habitants d’un château classé au titre de la législation sur les monuments historiques et situé sur une commune voisine de 10 aérogénérateurs, avaient initié un contentieux en trouble anormal de voisinage du fait du fonctionnement du parc éolien. La construction, autorisée par arrêté de permis de construire, a eu lieu entre 2005 et 2006. Les requérants, qui n’ont semble-t-il, pas jugé opportun de contester les autorisations d’urbanisme, ont assigné la société exploitante du parc éolien, ainsi que les propriétaires fonciers dont étaient leurs parcelles à bail devant le tribunal de grande instance de Montpellier. Par jugement du 17 septembre 2013, le tribunal de grande instance de Montpellier avait fait partiellement droit à leurs demandes en condamnant l’exploitant éolien à démonter les dix éoliennes dans un délai de quatre mois à compter de la signification du jugement, et en prévoyant une astreinte de 500 € par jour de retard par éolienne non démontée. L’opérateur éolien avait encore été condamné à verser solidairement aux trois demandeurs une somme totale de 37 500 € à titre de dommages et intérêts, une somme de 5 000 € au titre des frais de procédure, ainsi que les dépens. Ce jugement singulier a fait grand bruit au-delà même de la seule filière éolienne et il a été abondamment commenté par la doctrine dès qu’il a été rendu public. Les commentateurs ont ainsi évoqué la distorsion entre l’appréciation par le juge civil d’un trouble anormal de voisinage, dont la preuve ne ressortait pas clairement du jugement rendu, et la réglementation à laquelle les opérateurs éoliens sont assujettis, qui fixe de simples prescriptions de moyen. Saisie en appel, la cour d’appel de Montpellier s’est, dans un arrêt en date du 28 juillet 2015, déclarée incompétente pour connaître du démantèlement des éoliennes. Les requérants ont alors formé un pourvoi en cassation. La Haute juridiction rejette pour sa part le pourvoi en rappelant la limite de compétence du juge judiciaire : « (...) les tribunaux judiciaires ont compétence pour se prononcer tant sur les dommages-intérêts à allouer aux tiers lésés par le voisinage d’une telle installation classée que sur les mesures propres à faire cesser le préjudice que cette installation pourrait causer dans l’avenir, à condition que ces mesures ne contredisent pas les prescriptions édictées par l’administration en vertu des pouvoirs de police spéciale qu’elle détient ; que le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires s’oppose, en effet, à ce que le juge judiciaire substitue sa propre appréciation à celle que l’autorité administrative a portée sur les dangers ou inconvénients que peuvent présenter ces installations, soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature, de l’environnement et des paysages, soit pour l’utilisation rationnelle de l’énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique ; que c’est donc à bon droit que la cour d’appel a retenu que la demande tendant à obtenir l’enlèvement des éoliennes litigieuses, au motif que leur implantation et leur fonctionnement seraient à l’origine d’un préjudice visuel et esthétique et de nuisances sonores, impliquait une immixtion du juge judiciaire dans l’exercice de cette police administrative spéciale et qu’elle a, en conséquence, relevé d’office, en application de l’article 92 du Code de procédure civile, l’incompétence de la juridiction judiciaire pour en connaître ». La Cour de cassation limite ainsi la compétence du juge judiciaire dans l’appréciation qui doit être faite du trouble anormal de voisinage au regard de la séparation des pouvoirs entre les autorités administratives et judiciaires. Ce faisant, l’arrêt confirme la jurisprudence antérieure qui reconnaît que si le juge du fond statue souverainement sur le mode de réparation du préjudice, il ne peut en revanche ordonner la fermeture définitive d’une installation classée. La solution peut sembler classique au regard de l’allure acquise de longue date. Néanmoins, que le parc en cause ait été autorisé par un permis de construire que la Cour de cassation fait reposer sa solution sur la qualification d’installation classée acquise au titre de l’antériorité et délivrée sous réserve de respecter des intérêts protégés par l’article L. 511-1 du Code de l’environnement qui prévoit que : « Sont soumis aux dispositions du présent titre, les usines, ateliers, dépôts, chantiers et, d’une manière générale, les installations exploitées ou détenues pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui, pouvant présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature, de l’environnement et des paysages, soit pour l’utilisation rationnelle de l’énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique. Les dispositions du présent titre sont également applicables aux exploitations et carrières au sens des articles L. 100-2 et L. 311-1 du Code minier. » Autrement dit, l’autorité administrative dans le cadre de l’article L. 511-1 du Code de l’environnement est amenée dans le cadre d’un projet à apprécier la compatibilité d’un projet éolien au regard des dangers ou des inconvénients qu’il présente soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature, de l’environnement et des paysages, soit pour l’utilisation rationnelle de l’énergie, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique. L’autorité administrative est donc seule compétente pour autoriser l’implantation d’un parc éolien et par voie de conséquence pour ordonner son démantèlement. Reconnaître à la juridiction judiciaire, au nom de la théorie des troubles anormaux de voisinage, une compétence pour apprécier une demande de démantèlement serait pour la demanderesse d’insécurité juridique pour les exploitants d’installations classées pour la protection de l’environnement, déjà soumis à une appréciation stricte de l’autorité administrative lors de la délivrance des autorisations d’exploiter. Ainsi, il convient de rappeler que la délivrance de l’autorisation est précédée par la réalisation d’une étude d’impact comportant des volets acoustiques (comportant des simulations) et paysagers (assortis souvent de nombreux photomontages), ainsi qu’une étude de dangers, et que ces études font l’objet d’un avis de l’autorité environnementale et le dossier est instruit par les services spécialisés de l’État (DREAL, DDT et la CDPNS), avant d’être soumis à enquête publique. Enfin, les arbitrages réalisés entre les différents intérêts de l’article L. 511-1 du Code de l’environnement peuvent être discutés devant le juge de la légalité si l’autorisation est contestée. L’arrêt du 25 janvier 2017 ne doit toutefois pas faire oublier que le juge judiciaire peut reconnaître l’existence d’un trouble anormal de voisinage causé par une installation classée pour la protection de l’environnement et faire droit à une réparation (se traduisant majoritairement par l’octroi de dommages et intérêts) en dépit de la démonstration par l’exploitation du caractère régulier de son installation. La jurisprudence rendue en matière de contentieux éolien est conforme à ce sujet. Plus encore, il faut bien comprendre que dans ce cadre, comme le rappelle le professeur Guy Trébulle, le juge judiciaire « peut également suspendre l’activité à chaque fois que les dispositions réglementaires ne sont pas respectées » ; si tant est qu’un préjudice en découle, bien évidemment. Mais il faut encore préciser que cette répartition des compétences implique ceci : si le juge judiciaire se voit interdire de prononcer le démantèlement, il sera sans doute possible de le demander au juge administratif. B. Nouveau RAPO en cas de trouble occasionné par l’installation industrielle En effet, un arrêté est apparu récemment une procédure administrative de « réclamation auprès du préfet » qui pourrait bien être qualifiée de recours administratif préalable obligatoire (RAPO), pour toute tentative des tiers au contentieux d’obtenir l’aggravation des prescriptions de l’AEU. Aux termes de l’article R. 181-52 du Code de l’environnement, les tiers intéressés peuvent en effet déposer une « réclamation » auprès du préfet, à compter de la mise en service du projet autorisé, afin de contester l’insuffisance ou l’inadéquation des prescriptions définies dans l’autorisation, en raison des inconvénients ou des dangers que le projet autorisé présente. Le préfet dispose d’un délai de deux mois, à compter de la réception de la réclamation, pour y répondre de manière motivée. À défaut, la réclamation est réputée négative. Et si elle estime la réclamation fondée, le préfet fixe des prescriptions complémentaires. Dans l’ancien régime ICPE il était toujours possible aux tiers de demander l’aggravation des prescriptions au préfet, au nom d’une meilleure protection des intérêts énoncés à l’article L. 511-1 du Code de l’environnement ; dans un second temps, les tiers pouvaient contester un éventuel refus devant le préfet. Mais l’article R. 181-52 du Code de l’environnement, en donnant comme objet à la réclamation « l’insuffisance ou l’inadéquation des prescriptions définies dans l’autorisation » pose tout simplement la question de savoir si cette procédure permettrait la remise en cause de l’autorisation ICPE après la mise en service de l’installation en cas de constat de l’impossibilité technique de prévenir les inconvénients protégés par la loi. A tout le moins, cette nouvelle possibilité de « réclamation