Introduction

Ces dernières années, la France s'est engagée dans une démarche visant à mettre en place une économie durable et circulaire. Cette tendance se traduit dans la vie des affaires par une montée en puissance des normes environnementales, sociales et de gouvernance (ESG). Les entreprises et les institutions financières du pays se rapportent fréquemment à des références ESG pour établir leurs stratégies commerciales et opérationnelles, reflétant une transition progressive vers des décisions éco-conscientes centrées davantage sur une analyse extra-financière, plutôt que sur le seul critère de rentabilité économique. Les entreprises s’adaptent et doivent poursuivre dans cette voie.

Cette évolution n'est pas seulement un phénomène qui concerne les entreprises, mais résonne profondément au sein de la société française. Cette résonance a été mise en évidence lorsque le président Macron, lors des élections présidentielles de 2022, a déclaré sans équivoque : « La politique que je mènerai dans les cinq ans à venir sera écologique ou ne sera pas ».

Les critères ESG occupent ainsi une place de plus en plus prégnante et vont devenir un référentiel incontournable en matière commerciale, d’investissement et de gouvernance, marquant un changement de paradigme.

Le cadre législatif de la France en 2023

Une myriade de lois a été adoptée au cours de la dernière décennie en matière d'environnement, de gouvernance et de changement social, comprenant :

- La loi Agec (2020) visant à instaurer une économie circulaire, notamment en renforçant les exigences de transparence envers les consommateurs finaux, en imposant l'étiquetage des produits générateurs de déchets et en informant les consommateurs des qualités environnementales et durables de chaque produit. La loi vise principalement à réduire les déchets, en mettant l'accent sur la restriction des plastiques à usage unique (par ex. les pailles en plastique). Par ailleurs, elle insuffle une culture de la réparabilité et de la durabilité des produits, en fixant des objectifs ambitieux pour la remise à neuf des appareils électroniques. En incitant les entreprises à adopter des modèles de production et de consommation plus durables, la loi renforce l'engagement de la France à créer une économie circulaire respectueuse de l'environnement.

- La loi climat et résilience (2021) a suivi ses traces, un grand nombre de ses dispositions résultant de la convention des citoyens sur le climat, qui prévoyait 140 mesures pour parvenir à une réduction d'au moins 40 % des émissions de gaz à effet de serre d'ici à 2030 dans un esprit de justice sociale.

- La loi relative aux nouvelles régulations économiques (2001) a donné le ton au début du siècle pour permettre aux actionnaires et aux parties prenantes de mieux évaluer la performance globale des entreprises. Cette première législation a ouvert la voie en obligeant les grandes entreprises à divulguer des informations extra-financières, posant ainsi les fondations des normes actuelles de déclarations ESG en France et influençant potentiellement des initiatives européennes plus larges en matière de transparence et de responsabilité des entreprises.

- Le plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises, également connu sous le nom de « Loi Pacte » (2019), s'est ensuite basé sur le cadre précédemment décrit en modifiant l'article 1833 du Code civil, en stipulant qu'une « société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité». La loi prévoit également la possibilité pour une société, d’insérer dans ses statuts une raison d'être définie comme les « principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ».

- La loi relative à l'énergie et au climat (2019) prévoit que les sociétés de gestion de portefeuille doivent mettre à disposition de leurs souscripteurs et du public, un document présentant leur politique en matière d'intégration dans leur stratégie d'investissement de critères ESG et les moyens mis en œuvre pour contribuer à la transition énergétique et écologique, ainsi qu'une stratégie de mise en œuvre de cette politique.

- La loi relative au devoir de vigilance (2017) cible les entreprises qui emploient 5 000 salariés en France ou celles dont l'effectif mondial est supérieur ou égal à 10 000 salariés, à condition que leur siège social soit situé en France. Ces entreprises sont mandatées pour concevoir et mettre en œuvre un plan de vigilance. L'objectif principal de ce plan est d'identifier et de traiter de manière préventive les violations potentielles aux droits humains, à l’environnement, et de garantir la santé et la sécurité des salariés. Cette loi a une portée extraterritoriale, obligeant les entreprises à rendre compte de leurs activités tant au niveau national qu'international, établissant ainsi une référence en matière de responsabilité des entreprises et de transparence.

- La loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, également connue sous le nom Loi Sapin II (2020) a créé une version française des Differred Prosecution Agreement américains, appelée Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP). Ce mécanisme a été utilisé notamment pour sanctionner des entreprises ayant eu recours à des pratiques de corruption. Il convient de souligner que la loi relative au Parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée (2020), a étendu la portée de ce mécanisme à la poursuite d’infractions commises en violation des dispositions du Code de l’environnement. Depuis sa création, la CJIP environnementale a connu un certain succès puisque 15 CJIP ont été signées à date dont l’objectif prioritaire est la réhabilitation du vivant.

- D’un point de vue purement social, la loi Rixain (2021) a été élaborée pour améliorer l’exigence d’une représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les conseils d’administration et de surveillance, ainsi que l’égalité professionnelle de manière plus générale.

- De la même manière, la loi pour l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (2018) témoigne de la volonté de la France de combler les disparités financières et de représentation entre les hommes et les femmes dans le monde de l'entreprise. Cette législation oblige les entreprises à calculer et à divulguer leurs indices d'égalité, fournissant un indicateur transparent des écarts de salaires entre les salariés masculins et féminins. Les entreprises qui ne font pas preuve d'efforts substantiels pour réduire ces écarts de rémunération s'exposent à des sanctions financières. En instituant un tel cadre, la loi vise à accélérer la réalisation de la parité hommes-femmes en matière de rémunération et à favoriser un environnement de travail plus équitable dans le pays.

Au sein de l'Union européenne, la France a été un précurseur dans la promotion et la mise en œuvre des initiatives ESG. Le paysage législatif français, comme la loi relative au devoir de vigilance (2017), précède de nombreuses initiatives à l'échelle de l'Union européenne.

Qui plus est, le marché financier français aspire à devenir la plaque tournante mondiale de la finance verte. La position de la France en matière de finance durable a encouragé l'Union européenne à adopter des réglementations financières plus strictes, englobant des informations extra-financières, des obligations vertes et des critères d'investissement durable. Le gouvernement français fait partie des trois premiers émetteurs d'obligations vertes depuis leur apparition, montrant ainsi l'exemple.

Obligations de déclaration ESG

En vertu des articles L. 225-102-1 et L. 22-10-36 du Code de commerce, certaines catégories d'entreprises sont tenues de publier une déclaration de performance extra-financière, qui doit prendre en compte les conséquences sociales et environnementales de leurs activités, y compris, par exemple, les conséquences de leur activité sur le changement climatique, le développement durable, l'économie circulaire ou les conditions de travail de leurs salariés.

Il convient également de mentionner l'article L. 229-25 du Code de l'environnement, qui impose aux entreprises de plus de 500 salariés d'établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre et de fournir un résumé des mesures envisagées pour réduire ces émissions, ainsi qu'un plan de transition. Depuis le 1er janvier 2023, il faut prendre en compte non seulement les émissions directes et indirectes de gaz à effet de serre générées par les activités de l'entreprise (scope 1 & 2) pour élaborer le bilan des émissions de gaz à effet de serre, mais aussi toutes les émissions indirectes significatives résultant des opérations et activités de l'entreprise et, le cas échéant, de l'utilisation des biens et services qu'elle produit (scope 3).

Par ailleurs, en vertu de la loi sur le devoir de vigilance (2017), les entreprises doivent établir un plan de vigilance. De même, en vertu de la Loi Sapin II (2020), les entreprises doivent établir une cartographie des risques de corruption.

Au niveau de l'Union européenne, la directive relative à la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises (CSRD) est entrée en vigueur le 5 janvier 2023 et a créé la première obligation de déclaration de durabilité à l'échelle de l'Union européenne. Ces rapports doivent contenir des informations non financières nécessaires à une compréhension globale de la durabilité de l'entreprise. 

La France est le premier pays à avoir transposé cette directive en adoptant, le 9 mars 2023, une loi conférant au gouvernement le pouvoir de rédiger des mesures qui s'alignent sur la CRSD ce qui été fait par voie d’Ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023, relative à la publication et à la certification d'informations en matière de durabilité et aux obligations environnementales, sociales et de gouvernement d'entreprise des sociétés commerciales.

Il pourrait y avoir une nouvelle réglementation au niveau de l'Union européenne pour renforcer les obligations énoncées dans la CSRD. La Commission européenne a présenté une proposition de directive visant à renforcer les obligations de vigilance en matière de durabilité des entreprises (CSDD). Les négociations interinstitutionnelles relatives à ce projet de directive sont en cours.

Tout comme la loi française relative au devoir de vigilance (2017), la proposition de directive impose à certaines catégories d'entreprises de mettre en place des processus et des politiques de vigilance, afin d'identifier, de prévenir et d'atténuer les impacts négatifs de leurs activités sur les droits humains et l'environnement, ainsi que celles de leurs filiales et de leurs chaînes d'approvisionnement. Elle prévoit un certain nombre de mécanismes, y compris le traitement des réclamations, des mesures d'évaluation périodique et des rapports annuels.

La directive proposée prévoit également la création, dans chaque État membre, d'une autorité de contrôle indépendante, chargée d'assurer le respect des obligations imposées aux entreprises, ainsi que du réseau européen des autorités de contrôle, qui réunira des représentants d’organismes nationaux, afin de garantir une action coordonnée et des pratiques harmonisées, en particulier en ce qui concerne les enquêtes et les sanctions.

Intégration des normes ESG dans les opérations des entreprises

Conformément à l’article 1833 du Code civil, une entreprise est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les impacts sociaux et environnementaux de ses activités, quelle que soit sa taille ou sa structure. Il s'agit cependant d'une simple obligation de moyens, le non-respect de cette exigence ne pouvant entraîner la nullité des actes ou délibérations des organes de la société.

Pour les sociétés dotées de cet organe de direction, c’est le conseil d'administration qui détermine la stratégie ESG de la société et les moyens de mise en œuvre d’une telle stratégie. En pratique, le conseil d'administration s'assure désormais que les problématiques ESG sont au cœur de la stratégie de l'entreprise et désigne généralement un comité spécialisé dédié au suivi des problématiques ESG.

Le conseil d'administration veille à ce que l'entreprise soit en mesure de se conformer aux réglementations ESG pertinentes. Si une société a défini une raison d'être dans ses statuts, le conseil d'administration est tenu, dans l'exercice de ses fonctions, de prendre en compte cette raison d'être. La raison d'être comprend les valeurs de l'entreprise, les impacts sociaux et environnementaux de son activité et, plus généralement, la responsabilité que l'entreprise entend exercer à l'avenir.

Cela dit, une étude menée par Heidrick & Struggles en septembre 2023 auprès d'un panel de 879 dirigeants d'entreprise a révélé que les dirigeants, malgré leur sensibilisation au climat, rencontrent encore des difficultés à traiter les questions environnementales et à mettre en œuvre des mesures concrètes en faveur de la protection de l'environnement.

Risques de contentieux liés aux normes ESG

Dans le contexte de la transition écologique, et compte tenu de la pression publique en faveur de la transparence concernant les stratégies ESG, les risques de contentieux liés aux ESG sont élevés pour les entreprises et il y a déjà un certain nombre de procédures pendantes devant les juridictions françaises dans ce domaine.

Les organisations non-gouvernementales jouent un rôle primordial à cet égard. Elles sont particulièrement actives devant les juridictions françaises et européennes et ont déjà intenté un nombre important d’actions liées au non-respect des normes ESG. Elles ont notamment intenté un certain nombre d’actions sur le fondement de la loi relative au devoir de vigilance, sur les pratiques commerciales trompeuses ou sur la responsabilité extracontractuelle. Les contentieux en matière de normes ESG peuvent également être fondés sur le droit de la concurrence déloyale ou le dénigrement commercial dans les litiges entre concurrents.

Un autre risque important de contentieux provient des allégations environnementales. Le greenwashing, ou « écoblanchiment », est une pratique qui consiste à utiliser des arguments écologiques et environnementaux pour promouvoir une image vertueuse, alors que le produit ou les actions réelles de l'entreprise ne rempliraient pas les conditions présentées.

Le droit français dispose de plusieurs outils juridiques pour lutter contre l’écoblanchiment, les pratiques commerciales trompeuses étant le moyen le plus naturellement utilisé pour sanctionner les professionnels qui utilisent des allégations environnementales fausses ou trompeuses. L’article L. 121-2 du Code de la consommation prohibe les pratiques commerciales qui induisent en erreur le consommateur sur les caractéristiques écologiques d'un produit, d'un service ou plus généralement d’une entreprise.

Les sanctions encourues peuvent aller jusqu'à une amende maximale de 300 000 € pour une personne physique (ou 1 500 000 € pour une personne morale). Ces montants peuvent être portés à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur les trois dernières années, ou à 50 % du montant des dépenses engagées pour promouvoir l'allégation trompeuse, si les bénéfices résultant de cette pratique trompeuse dépassent le montant initial de l'amende. De plus, dans le cas d'une allégation environnementale trompeuse, le montant de l'amende peut être majoré jusqu'à 80 %.

Toutefois, lorsqu’une entreprise est exposée à un contentieux ESG, le risque n’est pas seulement financier, il est également réputationnel.

Les régulateurs français

En théorie, plusieurs régulateurs entrent en jeu lorsqu’il s’agit de problématiques liées aux normes ESG. En pratique, la régulation du marché est assurée par deux autorités principales que sont l’Autorité des marchés financiers (AMF) et la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

S’agissant du champ de compétence respectif de ces régulateurs, l’AMF s’assure de la fiabilité des informations extra-financières communiquées aux investisseurs.

La DGCCRF se charge, quant à elle, de la répression des allégations environnementales trompeuses, la lutte contre greenwashing étant l’une de ses priorités.

« Say On Climate »

Le Say on Climate est le fruit d’initiatives privées qui ont pris de l’ampleur en France grâce au Forum pour l’Investissement Responsable et à l’objectif ambitieux d’atteindre la « transition au net zéro ». Cette initiative encourage les détenteurs d’actifs ou les entreprises directement à se porter garants d’un plan d’action de transition climatique fondé sur la science et à le soumettre au vote des actionnaires.

Le « Say on Climate » aurait pu devenir obligatoire pour les entreprises cotées en bourse dans le cadre du vote de la loi Industrie Verte (2023).Cependant, la proposition relative au Say on Climate, qui visait à rendre obligatoire un vote consultatif et non contraignant des actionnaires sur la stratégie climatique des entreprises cotées en bourse tous les trois ans, a été retiré en amont du débat parlementaire, alors qu’elle aurait dû être débattue en commission mixte le 9 octobre 2023.

En l’absence de tout caractère obligatoire, il convient de noter qu'en 2023, neuf sociétés cotées en bourse ont décidé de soumettre leur plan climat au vote de leurs actionnaires. Ces plans climat ont été largement adoptés par les actionnaires à 93,3 % en moyenne.

Conclusion

Le développement en France des critères ESG est l’illustration du changement de paradigme de la responsabilité des entreprises auquel nous assistons. Historiquement, l'objectif premier d'une entreprise s’articulait autour de la recherche du profit.

Dans le contexte de transition écologique, force est d’admettre que cette approche unique est désormais remise en cause. L’avènement de principes éthiques dans la vie des affaires incite les entreprises à aller plus loin, voir à remettre en cause en profondeur leur mode de fonctionnement, pour prendre en considération les critères ESG sur le fondement desquels leur performance sera appréciée et leur responsabilité pourra être recherchée.

Avis d'experts proposé par Sylvie Gallage-Alwis et Gaëtan de Robillard,

Avocate Associée et avocat chez Signature Litigation Paris, cabinet d'avocats spécialisé en contentieux et arbitrage.