Initialement interdite, la participation des communes et de leurs groupements au capital de sociétés porteuses de projets de production d’EnR (communément appelées SPV pour « Special Purpose Vehicle ») a progressivement été autorisée, puis encouragée par diverses réformes législatives, notamment la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte (TEPCV) du 17 août 2015, la loi d'accélération et de simplification de l'action publique (Asap) du 7 décembre 2020 et la loi sur l’accélération de la production d’énergie renouvelable (Aper) du 10 mars 2023.

Cette évolution reflète une tendance de fond : les collectivités locales sont appelées à jouer un rôle de plus en plus central dans le développement des EnR, un secteur ancré dans les territoires et décentralisé par essence. Cette dynamique trouve écho au niveau européen, notamment à travers les Directives sur l’électricité (2019/944) et sur les énergies renouvelables (2018/2001).

Ces mesures visent à renforcer l'ancrage local des projets et à atténuer ainsi les résistances locales, fréquemment observées dans le cadre des initiatives énergétiques, notamment les parcs éoliens ou solaires.

À ce jour, certains développeurs se montrent très réceptifs et manifestent un vif intérêt pour ces nouvelles dispositions, tandis que d'autres adoptent une attitude plus réservée.

Il est vrai que, si l’implication des acteurs publics dans les EnR semble entérinée et bien assimilée dans le cadre de l’autoconsommation ou des communautés énergétiques, leur participation à l’élaboration des projets de production reste à explorer, à parfaire et à maîtriser.

Nous présentons dans cet article le nouveau régime de la participation des personnes publiques au capital de SPV de production d’EnR (I), ainsi que l’analyse des difficultés résultant de la présence d’une personne publique au capital social d’une SPV et les solutions envisageables pour les surmonter (II).

I. Le nouveau régime relatif à la participation des acteurs publics locaux à participer au capital des SPV de production d’EnR

A. Les acteurs publics locaux concernés

Les collectivités territoriales

Les collectivités locales (communes, départements, régions) et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) sont désormais autorisés à :

• développer et exploiter des projets d’EnR[1];
• bénéficier de l'obligation d'achat[2];
• participer au financement des projets d’énergies renouvelables[3].

La loi TEPCV a en effet introduit une dérogation à l’interdiction des collectivités de participer au capital de SPV de production d’EnR. Désormais, les collectivités territoriales et leurs groupements sont autorisées à participer au capital d'une SA ou d'une société par actions simplifiée (SAS), dont l'objet social est la production d'énergies à partir d'énergies renouvelables. 

Cette possibilité est toutefois ouverte, sous réserve que les installations de production soient elles-mêmes situées sur le territoire, ou sur des territoires limitrophes, de la ou des collectivités actionnaires.

La participation peut prendre plusieurs formes : elles peuvent participer directement ou via un fonds participatif autorisé à cet effet[4].

Cependant, seule l’activité de production d’énergie est permise par la dérogation : une collectivité ne pourra participer au capital d’une SA ou SAS, ayant pour objet social une activité d’exploitation d'un service de fourniture et de distribution à des clients finals.

Les sociétés d’économie mixte (SEM)

Les SEM, sociétés anonymes (SA) à capitaux mixtes réunissant une ou plusieurs collectivités locales et un ou plusieurs partenaires privés, au sein desquelles les personnes publiques détiennent plus de 50 % du capital, jusqu’à un seuil maximum de 85 %, peuvent avoir des rôles très variés en matière EnR :

- Certaines ont la volonté de devenir agrégateurs et d'acheter l'ensemble des surplus d'énergie issus des projets installés sur des bâtiments publics (tel est le cas de la société d'économie mixte à opération unique (Semop) « Strasbourg Centre Énergie ») ;

- Elles peuvent exercer un rôle de conseil auprès des communes en amont de la participation au capital des SPV (pour la rédaction des pactes d'actionnaires, etc.) ;

- Elles peuvent acquérir les actions détenues par les communes dans les SPV, après l’achèvement de la phase de développement et avant la phase de construction, afin de faciliter le financement bancaire. Elles peuvent également être producteur d’énergie. La collectivité actionnaire peut d’ailleurs confier à la société d'économie mixte (SEM) l’activité de production d’électricité, sans avoir à mettre en œuvre au préalable une procédure de mise en concurrence, ni avoir à constater une quelconque carence de l'initiative privée, lorsque l’activité de production d’énergie n’est pas organisée et contrôlée comme un service public[5].

B. Les obligations des développeurs ENR vis-à-vis des acteurs publics locaux

La loi dite Aper[6] a créé une obligation d’information qui impose aux développeurs EnR d’informer le maire de la commune concernée et le président de l'EPCI concerné à deux stades des projets :

• en amont de la constitution de la société par actions ou société coopérative au plus tard deux mois avant la signature des statuts ;
• en amont de la vente d’une participation en capital, au plus tard deux mois avant la vente.

Le texte est toutefois muet quant aux sanctions susceptibles d’être appliquées en cas de manquement à ces obligations d’information. Le défaut d’information préalablement à la constitution d’une SPV ne devrait en principe pas conduire à sa nullité, dans la mesure où l’article L.235-1 du Code de commerce restreint les cas de nullité d’une société aux seules dispositions expresses du Livre II du Code de commerce et des lois qui régissent la nullité des contrats. Néanmoins, l’interprétation stricte de ce texte, considérant qu’un tel manquement pourrait conduire à la nullité de la société, a été adoptée par certains auteurs et praticiens.

Dans ce cadre, il apparait plus prudent d’adopter une rédaction détaillée et méthodique de la notification.

Nous recommandons notamment de :

• prévoir un descriptif de l'ensemble des projets développés par la SPV (pour s'assurer que l'obligation d'information est respectée) ;
• prévoir un formulaire à remplir et à retourner à la SPV en cas de refus de présenter une offre d'achat (afin de ne pas avoir à attendre les deux mois pour signer les statuts ou procéder à la vente).

Des nouvelles dispositions ont également été introduites pour permettre à la Commission de régulation de l’énergie de prévoir, dans les cahiers des charges d'appels d'offres, une obligation de proposer une part de capital aux habitants résidant à proximité du lieu d'implantation du projet, ou à leur commune ou groupements de communes et de leur ouvrir le capital le cas échéant[7].

Les nouvelles dispositions facilitant la prise de participation de collectivités territoriales au capital de SPV dédiées aux EnR.

Le statut particulier des personnes publiques a impliqué de devoir adapter l’application de certains principes, lorsqu’est envisagée leur participation au capital d’une SPV.

Trois dispositions majeures sont récemment entrées en vigueur.

La durée des avances en comptes courants d’associés, accordées par les collectivités dans les sociétés de projet EnR, est allongée de 2 à 7 ans, renouvelable une fois[8].

Les avances en comptes courants d’associés sont un mode de financement interne utilisé par les associés d'une société pour répondre aux besoins de trésorerie de celle-ci. Cela permet aux associés de prêter des fonds à leur propre société, souvent à des conditions plus avantageuses que les prêts bancaires classiques. Ce mécanisme est fréquemment employé dans les sociétés de projet pour faciliter le financement initial de projets qui requière d'importants investissements avant de générer des revenus stables.

Or, la durée des avances en comptes courants, dans les sociétés de projet accordées par des collectivités territoriales, était initialement limitée à deux ans. Une telle durée est incompatible avec le développement de projets EnR, qui nécessitent un horizon de financement plus long, lors de la phase initiale où les rendements peuvent être lents à se matérialiser.

La loi Asap du 7 décembre 2020 a allongé la durée de ces avances pour les projets bénéficiant d’un soutien public, la faisant passer de deux ans à sept ans, avec une possibilité de renouvellement une fois, portant ainsi la durée totale potentielle des avances à quatorze ans.

Dans ce cas, le montant de la totalité des avances susceptibles d’être consenties par les communes ou par leurs groupements a été augmenté à 15 % de la section de fonctionnement du budget des communes ou de leurs groupements (alors qu’il est en principe limité à 5 %).

Dérogation relative à la redevance d’occupation domaniale[9]

En principe, toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique donne lieu au paiement d’une redevance, payable d’avance et annuellement, hormis pour les occupations inférieures à 5 ans, qui peuvent être payées en une fois[10].

Cependant, l’article 96 de la loi d’accélération et le décret n° 2024-466 du 24 mai 2024 – relatif aux conditions d'inscription dans les budgets locaux du produit de la redevance, due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public, affecté au financement de prises de participations dans les sociétés productrices d'énergies renouvelables –, ont instauré une nouvelle dérogation au paiement annuel des redevances d’occupation du domaine public, en permettant à une société de production d’énergies renouvelables de verser tout ou partie du montant de la redevance due sur l’ensemble de la période d’occupation, à condition que la collectivité propriétaire affecte cette somme à une prise de participation au capital de cette société[11].

Dérogation relative à la mise en concurrence sur le domaine public[12]

En principe, l’occupation du domaine public est subordonnée à la délivrance par l’autorité administrative compétente d’un titre d’occupation[13]. Lorsque ce titre permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente doit organiser une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence avec des mesures de publicité[14].

Cependant, la loi Aper a prévu une dérogation afin de permettre aux collectivités territoriales ou à leurs groupements d’octroyer, sans mise en concurrence, des titres d’occupation du domaine public, lorsque le titre d’occupation est destiné à l’installation et à l’exploitation d’une installation de production d’EnR bénéficiant d’un soutien public au terme d’une procédure de mise en concurrence.

II. Écueils de la participation des personnes publiques au capital des SPV et solutions envisageables

La structuration d’un partenariat avec des personnes publiques connait une limite majeure tenant à la bancabilité des projets sous-jacents.

L’article L. 2211-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) pose un principe d’insaisissabilité des biens publics, rendant impossible le nantissement des titres détenus par des personnes publiques. Cette limite pose une vraie difficulté quant à l’octroi de prêts par les banques qui ne peuvent pas, dans ces conditions, prendre les sûretés nécessaires.

Une autre difficulté tient au fait qu’il est généralement prévu, dans les conventions de financement, des engagements d’apport en fonds propres complémentaires. Or, les acteurs publics ne peuvent pas s’engager à l’avance à verser des fonds complémentaires, dont le montant n’est pas fixé.

Ainsi, deux solutions peuvent être envisagées, afin d’éviter de se voir opposer, par les banques, une incapacité des SPV, détenues en partie par des personnes publiques, à contracter des prêts :

- soit la création d’une holding regroupant les fonds de la personne publique et ayant un contact direct avec la SPV (cf. Schéma 1) ;

- soit la création d’une SEM entre la collectivité et la SPV (cf. Schéma 2).

Ces montages sont toutefois uniquement envisageables en amont de la construction du projet, en raison des délais conséquents de constitution des différentes sociétés.

En l’absence de délais suffisants, il est également possible d’envisager que la personne publique et le sponsor personne privée prennent un engagement commun et solidaire vis-à-vis de la banque, afin de pallier les limites propres au statut de la personne publique. La collectivité peut alors s’engager, par acte séparé (pacte d’associés notamment), à rétablir la répartition des risques de manière équitable avec la personne privée (cf. Schéma 3).

En conclusion, l’ouverture du capital des projets de production EnR aux acteurs publics est désormais autorisée. Mais le financement bancaire de ces projets impose de sortir des solutions classiques.

Article corédigé par Camila BEYRNE, Arled KOSOVA, Fanny VELLIN
Cabinet CLP-Cliperton

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[1] Article L. 2224-32 du CGCT pour les communes et article 88 de la loi n°2010-788 pour les régions, départements et leurs établissements publics.

[2] Article L. 2224-32 du CGCT pour les communes et article 88 de la loi n°2010-788 pour les régions, départements et leurs établissements publics.

[3] Articles L. 2224-32 du CGCT pour les communes, L. 3231-6 du CGCT pour les départements et L. 4211-1 du CGCT pour les régions.

[4] Article L. 294-1 du code de l’énergie.

[5] CE, 5 octobre 2007, n°298773.

[6] Loi n°2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables (Aper) introduisant un nouvel alinéa à l’article L.294-1 du code de l’énergie.

[7] Article L. 311-10-1du code de l'énergie.

[8] Article 52 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique (Asap).

[9] Article 96 de la loi dite Aper.

[10] Articles L.2125-1 et suivants du CG3P.

[11] Articles L. 2253-1 (communes et groupements), L. 3231-6 (département) et L. 4211-1 (région) du CGCT.

[12] Article 36 de la loi dite APER, article L. 2122-1-3-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P).

[13] Article L. 2122-1 du CG3P.

[14] Article L.2122-1-1 du CG3P.