La loi d’accélération et de simplification de l’action publique, ou loi ASAP, que d’aucuns ont déjà traduit par « as soon as possible », aussi vite que possible, va autrement plus loin dans l’ampleur du démantèlement du droit que les multiples lois et réglementations antérieures relatives à l’accélération et/ou à la simplification de toutes natures[1]. Elle prend la suite immédiate de la loi ESSOC (loi pour un État au service d’une « société de confiance »). Cette régression ne se limite d’ailleurs pas au seul droit de l’environnement, comme s’en sont notamment émus des associations comme Transparency International France ou Anticor.

Une loi taillée pour les entreprises sous couvert de simplification pour les usagers

Selon les termes du Gouvernement, cette loi « concrétise plusieurs engagements pris par le Gouvernement à la suite du grand débat national, en vue de transformer l'action publique. Il vise à rapprocher l’administration du citoyen, à simplifier les démarches des particuliers et à faciliter le développement des entreprises, en accélérant les procédures administratives. Pour rapprocher le service public des usagers, le Gouvernement souhaite que plus de 99 % des décisions administratives individuelles soient désormais prises au niveau déconcentré, c'est-à-dire par les préfets et non plus par les administrations centrales ».

En fait, si la loi comporte d’indéniables avantages pour les opérateurs économiques (mais surtout pour les plus puissants, à l’entregent important comme l’illustrent les nouvelles dérogations au code des marchés publics, ainsi que nous allons le voir), elle comporte de graves atteintes pour les droits des citoyens et de la société. La loi a été adoptée le 28 octobre 2020, en procédure accélérée et controversée. Il est intéressant de relever que de nombreuses lois de cette nature sont votées selon ce mode, quand on ne fait pas appel à des ordonnances, mais pour les lois en matière d’environnement (par ailleurs plus rares), alors que l’on met en avant l’urgence écologique, elles ne bénéficient jamais de la procédure accélérée.

L’objectif de concentrer le maximum de pouvoirs aux préfets, dépendant entièrement du pouvoir central, et souvent soumis à des pressions politiques et économiques locales d’autant plus fortes qu’elles proviennent de milieux influents, n’est pas neutre. C’est d’ailleurs la continuité du droit massif de dérogation accordé récemment aux préfets par le décret n° 2020-412 du 8 avril 2020.

Loin d’être une loi de simplification, elle complexifie le droit en instituant des régimes différents selon les activités, les objets ou et les circonstances, tout en étant elle-même une loi bavarde et fourre-tout. Le projet de loi du gouvernement comportait cinquante articles, il en comptait quatre-vingt-six après examen par le Sénat le 5 mars, puis cent soixante-sept après son examen par les députés le 6 octobre. Mais ce n’est pas tout : la loi donne aussi au gouvernement plusieurs habilitations à légiférer par ordonnances.

Une loi dans la continuité d’une politique tournée vers le tout économique court-termiste

La loi ASAP, après la loi ESSOC, et bien d’autres, n’est que l’amplification d’une politique économique libérale initiée depuis une dizaine d’années. Parmi ces dispositions,  citons la loi du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises. Le 14 avril 2014, le Conseil de la simplification pour les entreprises présente ses cinquante premières mesures de simplification de la vie des entreprises. Parmi lesquelles figure celle qui préconise à « encadrer et réduire les délais d’instruction des autorisations d’urbanisme et des permis de construire, notamment en étudiant des modalités alternatives d’enquête publique ».

Dans la foulée, la loi du 20 décembre 2014 relative à « la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives », autorise, une nouvelle fois, le Gouvernement à prendre, par ordonnance, toute mesure « aux fins de supprimer ou de simplifier » les régimes d'autorisation préalable et de déclaration auxquels sont soumis les entreprises et les professionnels dans le cadre de l'exercice de leur activité,  et de « remplacer certains de ces régimes d'autorisation préalable par des régimes déclaratifs ».

L’article L. 123-2 du code de l’environnement a été modifié en conséquence pour dispenser (déjà) d’enquête publique les demandes de permis de construire et de permis d'aménager portant sur des travaux, constructions ou aménagements, donnant lieu à la réalisation d'une étude d'impact après un examen au cas par cas effectué par l'Autorité environnementale[2]. Ce qui donne lieu à une nouvelle dissociation entre l’étude d’impact d’un côté, l’enquête publique de l’autre.

Puis, il a suffi de faire basculer un grand nombre de projets d’urbanisme du régime de l’étude d’impact obligatoire à celui de l’examen au cas par cas, pour, du même coup, les exonérer d’enquête publique, faciliter et accélérer la procédure d’autorisation, au détriment de l’information et de la participation du public et, ce faisant, aux dépens d’éventuelles mesures protectrices de l’environnement. Mais ce n’est pas tout : pour maîtriser la procédure de l’examen au cas par cas, le Gouvernement a donné cette prérogative aux préfets, aux dépens de l’autorité environnementale indépendante à l’occasion d’une énième réforme de l'autorité environnementale[3].

Aussitôt après la loi précitée de 2014, la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi « Macron », fait appel, une fois encore, à des ordonnances pour réformer le droit de l’environnement. Et pour le réformer en profondeur, puisque ces ordonnances se sont rapportées aussi bien aux autorisations uniques en matière d’installations classées que d’ouvrages « loi sur l’eau », qu’aux délais des avis et accords nécessaires à la délivrance des autorisations d’urbanisme, au contenu et aux procédures d’évaluation environnementale, ou encore aux modalités de participation du public, à la création d’une décision unique en matière environnementale, et enfin à la sécurisation juridique des projets en ce domaine.

Tout cela est finalement d’une grande cohérence sur le plan économique, que l’on soit en accord ou non avec cette politique, mais que l’on ne nous dise pas que sur les plans de la protection de l’environnement et de la santé cela reste sans aucune incidence, comme cela a été encore énoncé par la ministre Agnès Pannier-Runacher lors de la présentation du texte en conseil des ministres le 5 février 2020 : l'objectif de cette loi est « d'accélérer les implantations et les extensions industrielles » mais « sans rien changer aux réglementations qui nous protègent ».

Une loi contraire à la transparence et au droit à l’information

La loi réduit, une nouvelle fois, l’encadrement des marchés publics et le droit d’accès aux documents administratifs. Des dérogations inquiétantes aux règles des marchés publics sont ainsi introduites, notamment la hausse temporaire (pour l’instant)[4], jusqu’à fin 2022, du plafond de dispense de procédure de passation pour les marchés de travaux à 100 000 €, ainsi que la possibilité de passer un marché de gré à gré au motif de « l’intérêt général ».

Dans un communiqué commun avec Transparency International France, la présidente d’Anticor précise l’enjeu : « Le montant de la commande publique en France est compris entre 120 et 150 milliards d’euros par an. Les marchés publics ont toujours constitué un terrain favorable à la corruption et aux collusions entre entreprises du fait notamment de la décentralisation du pouvoir décisionnel. C’est l’une des activités des administrations les plus exposées au gaspillage, à la fraude et à la corruption en raison de leur complexité, de l’ampleur des flux financiers qu’ils génèrent et de l’interaction étroite entre le secteur public et le secteur privé ».

Rappelons que le coût pour les finances de la France des irrégularités dans l’attribution des marchés publics a été évalué à environ 5 milliards d’euros chaque année. En réalité, l’intérêt général ne saurait justifier une déréglementation des marchés publics, il demande au contraire une mise en concurrence. Aujourd’hui, les marchés ne font que rarement l’objet de contrôle. Cette mission est confiée aux préfets qui exercent le contrôle de légalité, lequel est dans les faits quasi inexistant, et qui a même été qualifié dans un rapport sénatorial de février 2012 de « passoire à géométrie variable » ne constituant plus qu’ « une illusion »[5].

En 2009, moins de 1 % d’actes transmis au titre du contrôle de légalité avaient ainsi fait l’objet d’observations et 0,02 % l’objet d’un déféré par les préfets devant le juge administratif[6]. Depuis lors, les chiffres sont devenus encore très inférieurs, compte tenu de la disparition croissante de l’effectif (déjà faible) de personnel consacré à cette mission et de la politique du « laisser-faire » au nom de l’économie et de l’emploi.

Enfin, le droit à l’information sera restreint concernant « les risques majeurs auxquels elle est soumise dans certaines zones du territoire et sur les mesures de sauvegarde qui la concernent ». Si les citoyens ont bien droit à l’information concernant les risques auxquels ils sont soumis, ce sera désormais dans la limite du secret des affaires. Parmi les restrictions au droit à l’information instituées par la loi ASAP certaines sont en outre susceptibles de créer une insécurité juridique pour les lanceurs d’alerte. Notamment lorsque la divulgation d’informations serait « de nature à faciliter des actes susceptibles de porter atteinte à la santé, la sécurité et la salubrité publique ». Cette disposition, très vague et vaste, risque à la fois de justifier de nombreux refus d’accès à des documents par l’administration, et de mettre en danger la protection des lanceurs d’alerte qui choisissent de divulguer des informations sur des menaces à l’intérêt général.

Une loi réduisant encore la participation du public

La consultation du public sur le décret pris en application des articles 56 et 57 de la loi du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance (loi ESSOC), avait conduit à 2 768 avis défavorables…et 3 (trois) avis favorables. Résultat : l’administration n’en a en RIEN tenu compte. On comprend que la synthèse produite par cette dernière ait pu être réalisée en six jours, et sur cinq pages, malgré le grand nombre d’avis. Tout a été balayé, parfois avec des motifs parfaitement erronés…(voir requiem pour les enquêtes publiques 3/3) alors même que ces textes visaient à remplacer des enquêtes publiques, pour certains projets et dans certaines régions, par des consultations électroniques, tout en assurant qu’il en serait pris le plus grand compte. Et cela au nom d’un « Etat au service d'une société de confiance ».

L’administration assurait alors, dans sa synthèse du 17 décembre 2018, que « le remplacement de l’enquête publique par une participation par voie électronique est associée à des garanties visant à renforcer la participation du public en amont (préalable avec garants) sans pour autant négliger la phase aval (participation par voie électronique » (p. 2). Elle insistait à plusieurs reprises sur l’importance de ce « garant, neutre et indépendant, nommé par la Commission nationale du débat public », laquelle est « une garantie permettant d’assurer le droit des citoyens à s’exprimer librement sur un projet, tout en gardant un contact humain » (p. 4).

En même temps, en janvier 2019, la prééminence de l’enquête publique est encore rappelée par le ministère chargé de l’environnement : « Indispensable pour tout projet soumis à évaluation environnementale, l’enquête publique est un véritable dispositif au service de la démocratie participative locale : elle informe le public et lui permet de participer, avant la prise de décision, à l’élaboration de certains projets, plans et programmes susceptibles d’avoir un impact sur l’environnement ». Et de souligner : « L’enquête publique reste le dispositif répondant le mieux aux garanties procédurales dans le respect du droit de l’Union européenne pour les projets soumis à évaluation environnementale. Elle est ainsi expressément mentionnée dans la directive 2011/92/UE qui encadre cette évaluation ».[7] 

Or, la loi ASAP non seulement étend en tout temps et sur tout le territoire le recours à une consultation électronique plutôt qu'à une enquête publique pour les projets soumis à autorisation environnementale ne faisant pas l'objet d'une évaluation environnementale, mais supprime la concertation amont en présence d’un garant indépendant. Ce qui un an plus tôt avait été considéré, promis-juré, comme LA garantie contrebalançant la suppression de l’enquête (indépendance, contact humain, etc.)… a été à son tour supprimé.  

Certes, pour l’instant cette nouvelle mesure ne vise que les projets non soumis à évaluation environnementale, bien que nécessitant une autorisation environnementale. Cependant avec les textes régressifs qui se sont succédé, de plus en plus de projets ont été progressivement exclus du champ de l’évaluation environnementale. Avec la loi ASAP, un cran supplémentaire est atteint : on arrive à la situation confuse où certains projets relevant (encore) de l’autorisation environnementale sont soumis à évaluation environnementale, mais pas d’autres,  où certains projets feront l’objet d’une enquête publique (mais pas forcément les mêmes que ceux qui restent soumis à évaluation), alors que  d’autres feront l’objet d’une simple consultation électronique. Tout cela au nom de la « simplification ».

La spirale régressive

En un an d’intervalle, on nous annonce que l’enquête publique est le pivot de la démocratie environnementale, puis que la consultation électronique peut avantageusement la remplacer du moment qu’est instituée une concertation amont par un garant indépendant. Enfin, que la seule consultation électronique suffit amplement, le tout en maintenant bien évidemment à chaque fois un haut niveau d’exigence environnementale.

Pour justifier alors le désintérêt des enquêtes par le public, qui lui préférerait prétendument une forme plus moderne (la consultation électronique), alors même que les enquêtes comprennent déjà l’accès à un dossier et à un registre numériques, le gouvernement n’a pas hésité à affirmer que « 85 % des enquêtes publiques ne donnent lieu à aucune participation du public ». Sans justifier, sans documenter ce chiffre. La CNCE, Compagnie nationale des commissaires-enquêteurs, a aussitôt fait un sondage auprès de des 44 compagnies territoriales : elle assure, dans un communiqué en date du 16 octobre 2020, que « seulement environ 6 % des enquêtes publiques ne dont l’objet d’aucune participation du public » et elle s’insurge contre cette réforme et sa présentation spécieuse. A titre personnel, après avoir conduit une cinquantaine d’enquêtes, je confirme en tous points cette estimation : très rares sont les enquêtes avec peu ou pas d’observations du public.

Pour reconstituer le puzzle, ajoutons que, par ailleurs, jusqu’en août 2016 la durée de l'enquête publique ne pouvait être inférieure à trente jours et pouvait être portée à deux mois, sur décision motivée du commissaire enquêteur (prorogation pour une durée maximale de trente jours)[8]. Puis, la durée de l'enquête a été réduite à quinze jours pour un projet, plan ou programme ne faisant pas l'objet d'une évaluation environnementale, le commissaire enquêteur ne pouvant alors plus prolonger l'enquête que pour une durée maximale de quinze jours. Cette fois-ci, cette disposition n’avait pas été prise au nom de la simplification, mais par une ordonnance portant réforme des procédures destinées… « à assurer l'information et la participation du public à l'élaboration de certaines décisions susceptibles d'avoir une incidence sur l'environnement ». Oui, dans le cadre d’une meilleure information et participation du public[9].

Les atteintes portées par la loi ASAP ne s’arrêtent pas là, loin s’en faut. Notamment en matière de limitation du droit au recours. C’est l’objet de l’article 2/2.

[1] Dont déjà celle du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés qui institua le régime d’enregistrement des installations classées au détriment de l’autorisation.

[2] L’examen, au cas par cas, porte sur certaines demandes présentées par les maîtres d’ouvrage avant la réalisation d’un projet, pour savoir si elle doit faire ou non l’objet au préalable d’une évaluation environnementale (article R. 122-3 du code de l’environnement). Cet examen se fonde sur un formulaire Cerfa en ligne, renseigné par le maître d’ouvrage. L’objectif du formulaire est censé permettre à l’administration d’identifier, parmi les projets appartenant aux catégories visées par la 3ème colonne du tableau annexé à l’article R. 122-2 du code de l’environnement, ceux qui sont susceptibles d’avoir des impacts notables sur l’environnement et donc de relever d’une évaluation environnementale.

[3] Décret du 3 juillet 2020 relatif à l'autorité environnementale et à l'autorité chargée de l'examen au cas par cas. Quand c’est l’administration, les données montrent qu’à peine environ des 1 % des projets soumis à l’examen au cas par cas conduisent à l’obligation d’évaluation environnementale, contre environ 10 % pour l‘autorité environnementale en région (quand elle avait alors cette compétence).

[4] Voir ce qu’il en a été par exemple pour l’autorisation unique : C. HUGLO, « Autorisation unique ou quand le provisoire est fait pour durer », Envir. 2014, n° 12, repère 11, p. 3. 

[5] « Le contrôle de légalité : une passoire à géométrie variable. Chiffres et témoignages conduisent à la même conclusion : le contrôle de légalité est devenu une véritable passoire. Pour bon nombre d’élus, il ne constitue plus qu’une « fiction ». Les réformes successives du contrôle de légalité n’ont pas réussi à masquer la réduction drastique des moyens dont il a fait l’objet dans le cadre de la RGPP. Entre 2009 et 2011, les effectifs consacrés au contrôle de légalité et budgétaire ont été réduits de plus de 20%. Ils sont essentiellement composés de personnels de catégorie B ou C, alors que les actes des collectivités territoriales sont majoritairement élaborés par des agents de catégorie A. Le décalage entre « contrôleur » et « contrôlés » s’accroît, avec pour conséquence une disparition de facto du contrôle de légalité ». Note de synthèse, 2012, du Rapport sénatoriale d’information n° 300 « PRENDRE ACTE DE LA DÉCENTRALISATION : POUR UNE RÉNOVATION INDISPENSABLE DES CONTRÔLES DE L’ETAT SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ».

[6] Source « ministère de l’Intérieur et rapport annuel de performance pour 2010, mission «Administration générale et territoriale de l’Etat ».

[7] Théma : « L’enquête publique modernisée », Commissariat général au développement durable (CGDD), janvier 2019.

[8] Article R.123-6 du code de l’environnement.

[9] Ordonnance n°2016-1060 du 3 août 2016, modifiant l’article L.123-9 du code de l’environnement.