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“ La réforme marchés publics est la bienvenue pour les acteurs investis dans une politique d'achat responsable ”

Pour la parution du décret marchés publics, Guillaume Cantillon, président du Groupement d'étude des marchés "Développement durable" auprès de l'Observatoire économique de la commande publique du ministère de l'Economie, revient sur l'intégration d'objectifs responsables dans la commande publique.

Interview  |  Gouvernance  |    |  Marine CalmetActu-Environnement.com
   
“ La réforme marchés publics est la bienvenue pour les acteurs investis dans une politique d'achat responsable ”
Guillaume Cantillon
Président du Groupement d’étude des marchés « Développement durable » auprès de l’Observatoire économique de la commande publique du ministère de l'Economie
   

Actu-environnement : Quels sont les nouveautés apportées par ce décret ?

Guillaume Cantillon : Le décret publié le 27 mars dernier, intègre les objectifs sociaux et environnementaux dans le droit des marchés publics et vient compléter l'ordonnance du 23 juillet 2015 transposant les nouvelles directives adoptées par le Parlement européen en 2014.

En soi, l'intégration de ces critères n'est pas quelque chose de nouveau. Dès 2001, l'ancien code des marchés publics a commencé à introduire des critères sociaux. Les directives "marchés publics" de 2004 ont ensuite donné lieu à la transposition de critères environnementaux en droit national.

Lorsque le nouveau code des marchés publics a été adopté en France en 2006, on y a introduit le concept de développement durable.

Avec le décret du 27 mars, c'est le rapport entre les objectifs de développement durable et les obligations de mise en concurrence qui a évolué. Le droit communautaire des marchés publics a été imaginé à la base pour la création d'un marché commun. Même après l'adoption des directives de 2004, le juge communautaire et national restait méfiant vis-à-vis des critères sociaux et environnementaux, craignant que les élus ne profitent de cet outil pour procéder à une relocalisation des achats. Le grand changement apporté par la directive de 2014, c'est que les objectifs de développement durable sont maintenant au même niveau que les objectifs concurrentiels. Finalement, un équilibre a été trouvé entre l'ouverture des marchés à la concurrence, notamment par le biais des principes de liberté d'accès et de non-discrimination, ce qu'on appelle les principes fondamentaux de la commande publique, et l'introduction des objectifs de développement durable qui de fait réduisent cette concurrence.

AE: Quel est l'accueil réservé à cette réforme par les acheteurs publics ?

GC : Elle était très attendue par les acheteurs publics et les élus investis dans le développement d'une politique d'achat responsable et qui souhaitaient sortir de l'"entre-deux". Jusqu'alors, ils devaient définir le périmètre de leur contrat en appliquant la formule rituelle : "est-ce-que mon objectif de développement durable est en lien avec l'objet de mon marché? ". Ce principe de lien demeure mais avec les notion de coût global et la présomption de lien entre objet et critère social dégagée par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 25 mars 2013 « département de l'Isère » on voit que l'interprétation de ce lien est plus souple ou, pour le dire autrement, l'objet du marché est interprété plus largement avec l'inclusion de l'amont et de l'aval par le cycle de vie ou de l'activité des sous-traitants.

AE : Quelles seront les conséquences de cette réforme ? Plus de flexibilité et de sécurité pour les achats publics ?

GC : En partie, car ce qu'on a accepté aujourd'hui, c'est que la satisfaction de la collectivité publique à travers son achat, ne se limite pas à un besoin basique mais inclus aussi des objectifs de développement durable. Quand elle achète un bus par exemple, c'est certes avant tout pour assurer les déplacements. Mais elle a également d'autres besoins notamment en termes de sécurité, d'esthétique et d'environnement avec la diminution des émissions de CO2. Tout le débat entre les années 2000 et 2014, aura été de faire reconnaître qu'il y avait aussi des objectifs d'intérêt général légitime autour de la satisfaction d'un besoin de base, et que cette légitimité équivalait à celle de l'ouverture à la concurrence.


AE : Le décret du 27 mars intègre de nouvelles notions telles que le rapport qualité-prix ou celle du cycle de vie des produits et services. L'acheteur public dispose-t-il des outils pour évaluer ces critères ?

GC : Ce sont les grandes innovations de la directive de 2014. Dans la prise en compte des critères des marchés publics il y aura maintenant la prise en compte des conditions en amont et en aval du contrat, ce qu'on appelle le cycle de vie des produits et services. Pour la construction d'un bâtiment, par exemple, il y a l'extraction des matières premières en amont et la déconstruction en aval. Le grand progrès c'est de dire que cela fait aussi partie du marché, ce qui était plutôt trouble jusque-là. Cela permettra d'inclure des objectifs d'économie circulaire notamment pour diminuer l'énergie grise contenue dans les matériaux d'un bâtiment.

Maintenant que le droit autorise ces pratiques, il va falloir développer l'évaluation des externalités environnementales et les monétiser. Le Groupement d'étude des marchés « Développement durable » a publié une première notice qui vise à décrypter ces concepts, notamment de "coût global" et de "cycle de vie", ou encore de monétisation Un travail de recensement des outils existants, type éco-comparateurs a également été lancé mais ce n'est qu'un début, l'objectif à terme est de publier un guide national sur le sujet, en lien avec les travaux de l'union européenne et du Programme des Nations unies pour l'Environnement (PNUE). Avant cela, cette année le GEM DD publiera un guide sur les achats à faible contenu en CO2, un sujet prioritaire pour remplir les engagements de la Cop 21.


AE : L'acheteur public ne sera-t-il pas tenté de faire a minima et de se protéger juridiquement lorsqu'il n'est pas sûr de pouvoir correctement évaluer les critères environnementaux et sociaux ?

GC : L'acheteur public a trois problèmes. La sécurité juridique tout d'abord car il engage sa responsabilité personnelle et pénale. Il est également confronté à la difficulté d'objectiver un coût, en évaluant celui-ci sur tout le cycle de vie. Le troisième problème, c'est le timing. L'analyse du cycle de vie pour la sélection des attributaires réclame beaucoup de temps, que certains acheteurs publics n'auront peut-être pas. La ville de Paris, par exemple, s'est dotée d'une commission spéciale passant en revue très en amont les marchés à renouveler. Cette phase de préparation est indispensable notamment lorsqu'il s'agit de gros contrats, comme pour les bâtiments par exemple. Enfin il faut que les collectivités se regroupent pour inciter les entreprises à innover. C'est ce que fait un groupe de grandes capitales européennes avec notamment Lisbonne, Copenhague, Lyon, Bordeaux, Strasbourg, Bruxelles, Tallin, Paris pour l'achat de bennes de collecte des déchets et d'autres véhicules motorisés. Cela montre qu'au delà du droit ce qui compte pour acheter durable ce sont les méthodes d'achat au niveau local, et la volonté des élus bien sûr.

AE : Le décret permet de valoriser les labels, mais pas les politiques de RSE au sein de l'entreprise, pourquoi cette distinction ?

GC : C'est un point très important et qui n'évoluera sans doute pas à l'avenir. Quand on achète un produit ou un service dans un marché public, la sélection est faite en fonction des besoins de l'acheteur et pas en fonction de ce que fait l'entreprise soumissionnaire en dehors du contrat conclu. On peut le regretter, parce que cela peut parfois poser un problème moral si on considère la politique globale d'une entreprise. Mais je pense qu'il y a une limite au regard du bon usage des deniers publics. C'est-à-dire qu'il faut assurer aux citoyens que l'argent de leurs impôts est bien utilisé au niveau local par rapport à la qualité de ce qui leur est fourni et pas par rapport à des objectifs politiques qui, même s'ils sont légitimes, ne leur garantiraient pas forcément le meilleur service public.

Mais ce principe connaît des aménagements. La loi Le Texier du 9 juin 1999 prévoit le respect des droits sociaux fondamentaux relatifs au travail des enfants, notamment lors de l'achat de fournitures scolaires. Certaines collectivités le font également pour la commande de textile, c'est le cas de la ville de Paris. Il s'agit déjà d'une forme de prise en compte d'une politique de responsabilité sociale des entreprises au travers de la commande publique même si formellement elle est cantonnée au marché public passé par la collectivité. On peut dire la même chose pour les objectifs de commerce équitable.


AE : Quels sont les outils à la disposition des acheteurs pour surveiller et contrôler le respect des critères fixés par le décret ?

GC : La procédure d'attribution des marchés publics prévoit deux étapes : la sélection des candidatures et le choix de l'offre. La sélection des candidatures consiste à vérifier deux choses : le respect par le candidat de ses obligations légales (qu'elles soient sociales, syndicales ou encore environnementales) et la capacité à assurer la prestation. Pour prouver qu'elle respecte ses obligations légales, l'entreprise qui soumissionne doit fournir une attestation de l'administration certifiant l'absence d'infractions.

Concernant le respect des droits fondamentaux sur le terrain, la Ville de Paris fait ses propres audits et envoie ses agents dans les usines, même à l'étranger pour ses marchés de fourniture de textile.

Il faut faire attention toutefois à ne pas surinvestir l'outil des marchés publics. Ceux-ci ne doivent pas être un motif pour ne pas agir par ailleurs. L'Etat s'est engagé dans un objectif d'économie d'un milliard d'euros sur les marchés publics et dans le même temps on demande à l'acheteur public de porter toujours plus d'objectifs. C'est difficile et si l'on n'y prend garde cela peut être contre-productif.

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