La loi AGEC avait introduit une obligation, pour l’Etat et les collectivités, d’acquérir annuellement des biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou qui intègrent des matières recyclées, dans des proportions de 20 % à 100 % selon le type de produits[1].  Le décret d’application a finalement été publié le 9 mars 2021[2]. On y découvre une liste de produits tels que les chaises, les téléphones, les produits textiles, les cartouches d’imprimantes ou encore les bâtiments modulaires. D’application immédiate, il est pourtant loin d’être clair et les difficultés pratiques qu’il pose, couplées à sa faible ambition du point de vue environnemental, ternissent ce dispositif.

1- Un pourcentage des dépenses annuelles en lieu et place d’un pourcentage des biens acquis

La loi AGEC raisonnait en termes de quantités de biens acquis annuellement. Le décret réécrit le dispositif, et raisonne désormais en termes de dépenses hors taxes affectées à l’acquisition de biens sur une année civile.

Cette réécriture, qui s’émancipe de la lettre et de l’esprit de la loi AGEC, ne semble pas faciliter la mise en œuvre de cette obligation.

En pratique en effet, si la loi AGEC était relativement simple à mettre en œuvre, puisque les acheteurs n’avaient qu’à recourir aux spécifications techniques (commander X chaises issues du réemploi par exemple), l’obligation prévue par le décret semble beaucoup plus compliquée à retranscrire dans les marchés de fourniture. A fortiori dans la mesure où l’obligation n’est pas applicable à chaque marché de fourniture, mais s’apprécie au regard de l’ensemble des marchés passés sur l’année civile.

En résumé, il faut donc que l’acheteur détermine tout au long de l’année, non plus s’il a commandé suffisamment de biens issus du réemploi, mais s’il a dépensé suffisamment pour l’achat de biens issus du réemploi.

2 - Un tableau des produits et des taux applicables dont l’intelligibilité questionne

La seconde difficulté pratique tient à l’intelligibilité même de cette nouvelle obligation. Le décret renvoie à un tableau en Annexe pour les catégories de produits et les taux applicables. Si la liste des produits et des catégories de produits est claire, les colonnes relatives aux taux suscitent d’ores et déjà de nombreuses interprétations divergentes.

Une lecture stricte de chaque ligne du tableau, de gauche à droite, donne l’obligation suivante :  pour les achats annuels d’articles chaussants, 20 % minimum des dépenses sont consacrées à des biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées, dont 20 % minimum sont consacrés à des biens issus du réemploi ou de la réutilisation.

Une lecture stricte du tableau implique donc un pourcentage de pourcentage. Décrire alors cette obligation comme « compliquée » à mettre en œuvre relève clairement de la litote.  

Une autre lecture, non littérale et qui s’émancipe de l’intitulé de la dernière colonne, pourrait être la suivante : pour les achats annuels d’articles chaussants, 20 % minimum des dépenses sont consacrées à des biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées, et ces 20 % minimum sont consacrés exclusivement à des biens issus du réemploi ou de la réutilisation.

Un guide d’application du Ministère de la Transition écologique devrait venir clarifier ce tableau, mais rappelons que le défaut de clarté et d’intelligibilité de la norme reste une illégalité susceptible d’entraîner l’annulation d’un texte[3].

3 - Une ambition environnementale réduite

Si la loi AGEC prévoyait des taux pouvant aller jusqu’à 100 % minimum de biens issus du réemploi ou de la réutilisation pour certaines catégories de produits, le décret se limite à un taux moyen de 20 %. Le taux le plus élevé concerne les imprimés, livres et papeterie, avec un taux minimum de 40 %, qui concernera de facto quasi-exclusivement des produits intégrant des matières recyclées.

S’agissant précisément des produits « intégrant des matières recyclées », le décret est muet sur le taux d’incorporation de matières recyclées. L’achat de biens ne comprenant donc que 2 % de matières recyclées par exemple permettra de respecter cette obligation (sans qu’il soit nécessaire de viser un taux d’intégration élevé).

On soulignera enfin que cette obligation n’est pas assortie de sanction.

Elle reste néanmoins contraignante puisque les offres qui y dérogeraient pourraient être déclarées irrégulières dans le cadre d’un référé précontractuel[4].  Cette possibilité risque toutefois d’être, dans la pratique, très limitée, puisque la preuve de la méconnaissance de cette obligation sera, on le craint, difficile à rapporter par les candidats évincés ou potentiels.

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[1] Article 58 de la LOI n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire

[2] Décret n° 2021-254 relatif à l'obligation d'acquisition par la commande publique de biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées.

[3] Conseil d'État, 6ème et 1ère sous-sections réunies, 29/10/2013, 360085.

[4] Article L.2152-2 du code de la commande publique.