La journée du 26 mai 2021 pourra être marquée d’une pierre blanche pour les défenseurs du climat.

On sait en effet que les deux leviers, de la justice climatique d’une part et de la pression financière d’autre part, sont actuellement les plus efficaces pour réorienter le modèle économique.

Sans doute les condamnations successives des États, aux Pays-Bas (arrêt Urgenda du 20 décembre 2019[1]), en France (arrêt Grande-Synthe, CE du 19 novembre 2020, n°427301[2]) et en Allemagne (arrêt de la cour de Karlsruhe du 29 avril 2021[3]), qui s’inscrivent dans la suite des nombreux procès climatiques en cours dans le monde, ont sonné le glas de l’inaction face aux engagements des accords de Paris.

Mais le passage de la contrainte publique exercée par le juge sur les États, à la contrainte exercée par les États ou d’autres sur les entreprises, en particulier les sociétés pétrolières, est une étape autrement plus difficile à franchir. Rappelons que, selon l’Agence internationale de l’énergie (AIE), ce secteur est à l’origine des trois quarts des émissions de gaz à effet de serre. Et même si les promesses des accords de Paris étaient tenues, 22 milliards de tonnes de CO2 seraient encore émises en 2050, ce qui est incompatible avec un objectif de 1,5°C ou même 2°C.

Pourtant ce 26 mai 2021, deux digues ont sauté.

Les ONG face aux actionnaires pétroliers, l’exemple d’Exxon Mobil

La première est le fruit d’une lente évolution.

Voilà en effet plusieurs années que les ONG ont ciblé les majors du pétrole, premiers pollueurs de la planète, pour essayer de changer leur stratégie.

En particulier l’ONG Carbon Tracker, spécialisée dans la dépréciation des actifs liés au dérèglement climatique, est parvenue à faire prendre en compte celui-ci parmi les risques financiers majeurs.

Déjà en 2018, le rapport de la Commission mondiale sur l’économie et le climat de l’ONU en faisait état, estimant le risque de perte nette comme étant 12 fois supérieur à celui représenté par les Hedge funds en 2008. Pour le charbon, la cause est maintenant largement entendue et les établissements financiers et les investisseurs se retirent progressivement de tout nouveau projet. Mais il en va différemment pour le pétrole et le gaz.

Certes dans un rapport publié le 18 mai 2021, en vue de la préparation de la COP 26[4], l’Agence internationale de l’énergie (AIE) appelle à ne plus investir dans de nouvelles installations pétrolières et gazières.

Pourtant selon Novethic (27 mai 2021), les sociétés pétrolières avaient approuvé pour 50 milliards de projets incompatibles avec les objectifs climatiques[5]. Quoiqu’il en soit, le regard des financiers, des investisseurs et des assureurs sur les investissements dans les hydrocarbures a changé, même si la concrétisation de cette évolution se fait attendre. C’est la raison pour laquelle les défenseurs du climat s’intéressent désormais aux actionnaires, c’est-à-dire ceux qui approuvent en dernier lieu la stratégie des entreprises[6]. C’est dans ce contexte que l’assemblée générale d’Exxon Mobil, tenue le 26 mai 2021, est exemplaire. En effet les actionnaires ont imposé deux administrateurs prêts à changer de modèle, grâce au soutien du fonds BlackRock et d’une partie des actionnaires[7].

Déjà en 2017, 60 % des actionnaires avaient demandé d’adopter une stratégie compatible avec les accords de Paris.

Aujourd’hui, une nouvelle étape est franchie avec la volonté de changer la gouvernance pour changer la stratégie. On soulignera que, en même temps en France, le groupe Total annonce un plan climat (Net Zero Emissions) permettant la neutralité carbone en 2050[8], qui est cependant contesté par un certain nombre d’actionnaires qui exigent d’aller beaucoup plus vite et beaucoup plus fort.

La victoire du « peuple contre Shell »

C’est dans ce contexte que la décision hollandaise prend toute son importance.

La deuxième digue qui a sauté est effectivement celle du droit, avec l’arrêt historique rendu par le tribunal de district de La Haye ce 26 mai 2021[9].

Certes parmi les 1 800 procès internationaux intentés contre des entreprises et des États, un certain nombre d’entre eux, qui en sont généralement au stade de la recevabilité, poursuivent les entreprises pour du greenwashing, de la publicité mensongère, de l’inaction climatique et même des actions en responsabilité.

Mais c’est la toute première fois qu’une action prospère au point d’obtenir directement une décision de justice, ordonnant la réduction des émissions de gaz à effet de serre d’une entreprise, conçue comme une obligation de résultat.

Cette décision extrêmement longue et très motivée est une révolution juridique à cinq niveaux.

Rappelons qu’il s’agit d’un recours qui avait été engagé par plusieurs associations dont Milieuedefensie[10], des ONG et 17 000 citoyens[11], à l’encontre de la société Royal Dutch Shell (RDS), société de holding, chargée d’établir la politique générale du groupe Shell et regroupant des milliers d’entreprises Shell.

La demande portait sur la reconnaissance que le volume annuel global des émissions de CO2 dans l’atmosphère, dues aux activités commerciales des produits énergétiques vendus par Royal Dutch Shell (RDS) et les sociétés entités juridiques formant le groupe Shell (scopes 1, 2 et 3[12]), constitue un acte illicite envers l’association. Elle demandait également que la société réduise le volume de ses émissions directement et indirectement d’au moins 45 % par rapport au niveau de 2019 au plus tard pour la fin de l’année 2030, ou a minima à 35 %. Afin de donner satisfaction aux requérants, le juge procède à cinq révolutions juridiques.

Avant de les examiner, précisons les conditions de la recevabilité mises par le tribunal. Tout d’abord, les requêtes individuelles sont rejetées au motif que le lien de causalité entre les dommages invoqués par les personnes physiques et le rôle de Royal Dutch Shell n’est pas établi de manière suffisamment précise. En revanche, l’action de classe des associations est admise sauf en ce qui concerne une association dont l’objet ne concerne pas précisément la population néerlandaise. En effet pour retenir le bien-fondé de l’action de classe, le tribunal se réfère à l’existence de dommages environnementaux et imminents aux Pays-Bas et dans la région des Wadden. Si les intérêts généraux des générations actuelles et futures de la population mondiale ne peuvent être pris en compte, il en va différemment des intérêts des générations actuelles et futures des résidents néerlandais et en particulier de ceux de la région des Wadden. Une seule association voit donc sa requête déclarée irrecevable, dans la mesure où son objet ne concerne pas suffisamment précisément les intérêts des résidents néerlandais.

Qui est responsable ? La reconnaissance de la responsabilité de la holding

La première avancée concerne la reconnaissance de la responsabilité de la holding[13].

Les points 2.2.2 et 2.2.3 de la décision définissent Royal Dutch Shell (RDS) comme la société holding en tête du groupe Shell, qui se compose de sociétés-mères intermédiaires, de sociétés d’exploitation et de sociétés de services. RDS est l’actionnaire direct ou indirect de plus de 1 000 sociétés distinctes établies dans le monde entier. Peut-elle être considérée comme responsable des émissions de gaz à effet de serre et à ce titre condamnée à les réduire ?

Le tribunal considère tout d’abord que contrairement à ce que soutient RDS, l’adoption de la politique d’entreprise a bien une influence sur les émissions de CO2 et que par conséquent, celle-ci peut contribuer au dommage environnemental à l’égard des résidents néerlandais (point 4.3.6). De surcroît se conformer à la législation applicable, concernant la responsabilité de mise en œuvre des sociétés Shell, ne change rien au fait que RDS détermine la politique générale du groupe (4.4). En outre la chaîne de valeur de RDS comprend les entreprises étroitement affiliées au groupe Shell, sur lesquelles elle exerce une influence en matière d’élaboration des politiques. Elle intègre en effet les relations commerciales avec des entités, auprès desquelles le groupe Shell achète des matières premières pour l’électricité et la chaleur, mais les utilisateurs finaux des produits fabriqués et commercialisés par le groupe Shell se trouvent également au bout de la chaîne de valeur de RDS. La responsabilité de RDS s’étend donc bien aux émissions de CO2 de ses utilisateurs finaux. Dès lors, c’est donc RDS qui porte la responsabilité du tout, aux côtés des sociétés du groupe Shell prises séparément.

Jusqu’où s’étend l’obligation de réduction ? Prise en considération de l’impact sur les scopes 1, 2 et 3

On rappellera que les accords de Paris distinguent trois scopes :

• Le premier concerne les émissions directes provenant des sources qui sont possédées ou contrôlées par l’organisation.
• Le second concerne les émissions indirectes provenant de sources tierces, auprès desquelles des organismes achètent ou acquièrent de l’électricité, de la vapeur ou du chauffage pour leurs activités.
• Et enfin le troisième concerne toutes les autres émissions indirectes résultant des activités de l’organisation, mais provenant de sources de gaz à effet de serre détenues et contrôlées par des tiers, comme d’autres organisations ou des consommateurs, y compris les émissions provenant de l’utilisation du pétrole acheté par les tiers.

L’objet du débat était donc de savoir si la responsabilité de RDS et de Shell portait uniquement sur le scope 1 ou également sur les scopes 2 et 3.

Le tribunal rappelle tout d’abord que, dans le cas du groupe Shell, environ 85 % de ses émissions sont des émissions de niveau 3.

Dans son briefing annuel de l’année 2020, le groupe Shell précisait : « Shell ne contrôle que ses propres émissions, mais pour aider la société à atteindre les objectifs de l’accord de Paris nous voulons aider et influencer les fournisseurs et les consommateurs pour qu’ils réduisent également leurs émissions ».

Le tribunal n’a pas accepté cette interprétation limitée et a considéré que les trois scopes dépendaient de la politique mise en place par RDS, et qu’en conséquence l’objectif de réduction devait bien concerner la totalité des scopes. Le tribunal juge en effet (point 4.1.4) que « RDS est tenu de réduire les émissions de CO2 des activités de groupe Shell de 45 % nets à la fin 2030 par rapport à 2019, grâce à la politique d’entreprise du groupe Shell. Cette obligation de réduction concerne l’ensemble du portefeuille énergétique du groupe Shell et le volume global de toutes les émissions (scopes 1 à 3) (...). L’obligation de réduction est une obligation de résultat pour les activités du groupe Shell par rapport à laquelle on peut attendre de RDS qu’elle veille à ce que les émissions de CO2 du groupe Shell soient réduites à ce niveau. Il s’agit d’une obligation de moyens importante en ce qui concerne les relations commerciales du groupe Shell, y compris les utilisateurs finaux, dans le cadre de laquelle on peut attendre de RDS qu’elle prenne les mesures nécessaires pour supprimer ou prévenir les risques graves découlant des émissions de CO2 générées par les relations commerciales, et qu’elle use de son influence pour limiter autant que possible toutes conséquences durables ».

Ainsi le tribunal distingue entre une obligation de résultat pour les activités du groupe Shell et une obligation de moyens en ce qui concerne les utilisateurs finaux et plus généralement les sociétés se rapportant au scope 3. Mais il n’en demeure pas moins que RDS et le groupe Shell sont jugés comme responsables des émissions de gaz à effet de serre de leurs clients.

Une base légale élargie de la norme de diligence tacite

La base légale retenue par le tribunal est une norme non écrite de diligence, conformément au livre 6, section 162, du Code civil néerlandais. Pour déduire de cette norme non écrite qu’elle doit contribuer à la prévention d’un changement climatique dangereux par la politique d’entreprise déterminée par le groupe Shell, le tribunal s’est fondé sur une série de règles, de principes et de considérations scientifiques. À côté de la référence aux droits de l’homme qui avait déjà servi de base à la décision Urgenda (20 décembre 2019), la soft law approuvée par RDS, comme certains principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, le pacte mondial des Nations unies, les principes directeurs de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) à l’attention des entreprises multinationales, est abondamment citée et commentée.

On découvre une interprétation plus originale encore, basé sur les faits et circonstances pertinents de la meilleure science disponible sur le changement climatique dangereux, la façon de le gérer et le consensus international généralisé, selon lequel les droits de l’homme offrent une protection contre les impacts du changement climatique dangereux, que les entreprises doivent respecter. L’interprétation qui est faite de la norme de diligence tacite n’intègre pas moins de 14 types de références, qui vont des considérations scientifiques à la prise en compte du système d’échange de quotas d’émissions (ETS)[14], de différentes normes contrôlées à l’influence de RDS sur les émissions de CO2 du groupe Shell et sa relation commerciale, de la responsabilité des États et de la société à la proportionnalité de l’obligation de réduction. En réalité, on peut considérer que le juge a mis en balance toute une série de considérations, y compris les éléments de défense de RDS (coût exorbitant, rupture de concurrence, absence d’incidence de la politique de RDS sur les Pays-Bas) au regard des règles de droit et des obligations climatiques en général.

Cette construction jurisprudentielle pour le moins originale apporte trois éléments intéressants.

En premier lieu, vient une utilisation extrêmement poussée de la soft law, en particulier des principes directeurs de l’OCDE qui créent une obligation pour les entreprises de mener leurs activités de façon à protéger l’environnement, la santé, la sécurité publique et de manière plus générale à contribuer à l’objectif plus large du développement durable.

Le tribunal cite in extenso la référence au principe de précaution, sans que le terme ne soit utilisé, sous la forme suivante : « conformément à la compréhension scientifique et technique des risques, lorsqu’il existe des menaces de dommages graves à l’environnement, compte tenu également de la santé et de la sécurité des personnes, ne pas invoquer l’absence de certitude scientifique absolue pour différer l’adoption de mesures efficaces par rapport à leur coût visant à prévenir ou à réduire au minimum ces dommages ».

Ainsi, ces principes sont-ils retenus comme base de l’obligation de l’entreprise.

En second lieu, vient une obligation mise à la charge des entreprises de respecter les droits de l’homme.

Certes de la part d’un tribunal néerlandais, on pouvait évidemment deviner le recours à la décision Urgenda, mais apparaît ici un raisonnement très novateur, bâti pour justifier l’obligation pour les entreprises de respecter les droits de l’homme. Certes le tribunal rappelle que les droits de l’homme s’appliquent dans les relations entre les États et les citoyens, ce qui empêche par conséquent les demandeurs d’invoquer directement ces droits à l’encontre de RDS (4.4.9). En revanche, « en raison de l’intérêt fondamental des droits de l’homme et de la valeur qu’ils représentent pour la société dans son ensemble, les droits de l’homme jouent un rôle dans la relation entre Milieudefensie et associés et RDS. Par conséquent le tribunal tiendra compte des droits de l’homme et des valeurs qu’ils incarnent dans son interprétation de la norme de diligence non écrite ». Or, ces droits de l’homme concernent le droit à la santé, le droit à la vie, le droit à une vie familiale normale pour les générations présentes et futures. Il faut également souligner ici le soin avec lequel le tribunal rappelle, dans les premières considérations du jugement, toutes les conséquences liées au dérèglement climatique en termes de risques pour le vivant et l’humanité. De plus, la référence explicite dans la décision aux droits des générations futures, est une nouvelle pierre dans la construction de cet édifice, engagée par la cour de Karlsruhe dans sa décision de mars 2021.

En outre ce respect des droits de l’homme est interprété de manière active et non passive. En effet selon le tribunal, les entreprises doivent également respecter les droits de l’homme, à savoir non seulement éviter de les enfreindre, mais aussi remédier aux effets néfastes qu’elles auraient pu créer. Il s’agit donc de prendre les mesures pour prévenir, limiter si nécessaire, remédier aux effets. Ce principe est défini comme une norme mondiale de conduite attendue de toutes les entreprises, cette responsabilité existant indépendamment des capacités ou de la volonté des États devant leurs propres obligations. Ce n’est donc plus une responsabilité passive. Le respect des droits de l’homme exige une action de la part des entreprises (4.4.15) : ne pas contribuer à des impacts négatifs par leurs propres activités et traiter les impacts lorsqu’ils se produisent ; mais aussi chercher à prévenir ou à atténuer les impacts négatifs sur les droits de l’homme, directement liés à leurs activités, produits et services par la relation commerciale, et ce même si elles n’ont pas contribué à ces impacts.

C’est précisément cette interprétation très large de l’obligation de respect des droits de l’homme qui justifie la référence aux trois scopes, ainsi que la prise en considération de toute la chaîne de valeur sur laquelle RDS exerce une influence, laquelle se retrouve concernée par cette obligation de respect des droits de l’homme. Tout en reconnaissant que la situation n’est pas la même lorsque l’impact négatif sur les droits de l’homme est causé directement par l’entreprise ou indirectement, le tribunal considère que si l’entreprise dispose d’un moyen de pression pour prévenir ou atténuer l’impact négatif, elle doit l’exercer, et que si ces leviers sont inexistants ou pas assez élevés, il peut y avoir des moyens pour l’entreprise de les augmenter.

Jusqu’où réduire ? La base de - 45 %

Ici aussi il s’agit d’une innovation à plusieurs titres. Tout d’abord le tribunal reconnaît que, même si les accords de Paris ne sont pas contraignants pour les signataires et pour RDS, les parties prenantes non étatiques ont été sollicitées pour apporter leur contribution. Or notamment selon le rapport SR 15 du Groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC)[15], l’objectif à atteindre, à savoir essayer d’atteindre une augmentation inférieure à 1,5°C en 2100, impose des trajectoires visant à une réduction nette de 45 % des émissions de CO2 en 2030 par rapport au niveau de 2010. Cette réduction donnerait 50 % de chances de limiter le réchauffement planétaire à 1,5°C et 80 % de chances de le limiter à 2°C. C’est donc sur cette base que se fonde le tribunal pour exiger une réduction de 45 % nette en 2030, en prenant en considération la question des compensations possibles. Ce faisant le tribunal rejette les arguments de RDS : que la société RDS n’est pas la seule partie responsable de la lutte contre le changement climatique dangereux, que l’importance de l’accès à une énergie fiable et abordable aurait une incidence sur l’obligation de réduction de RDS, ou encore que la réduction de la production de Shell ne ferait qu’ouvrir la voie à d’autres entreprises concurrentes, ou même que le système ETS permettrait de répondre à ces problèmes.

Cette décision est donc révolutionnaire à de nombreux égards. Le tribunal en a ordonné l’exécution provisoire, mais Shell a déjà indiqué qu’il interjette appel. Il n’en demeure pas moins que cette décision, même si elle ne devait pas être confirmée en appel, et pour l’instant rien n’indique qu’il en sera ainsi, ouvre une immense brèche pour le monde du pétrole bien entendu, mais également bien au-delà.

En effet dans la mesure où sont indirectement concernés tous les acteurs de l’activité économique en aval, c’est-à-dire tous les acheteurs de pétrole, le message va évidemment être entendu par tous, y compris des gouvernements dans l’accélération indispensable qu’ils doivent donner à leurs efforts de réduction d’émissions de gaz à effet de serre. De plus l’importance considérable donnée à la soft law et la reconnaissance du rôle des ONG sont bien entendu majeurs dans la nouvelle configuration planétaire qui se met en place.

[1] NDLR : Arrêt Urgenda, https://www.actu-environnement.com/ae/news/climat-justice-contentieux-urgenda-pays-bas-34714.php4

[2] NDLR : Arrêt Grande Synthe : https://www.actu-juridique.fr/administratif/environnement/la-decision-commune-de-grande-synthe-et-le-pouvoir-des-juges-en-matiere-environnementale/ et https://www.actu-environnement.com/ae/news/justice-climatique-affaire-grande-synthe-decision-conseil-etat-36535.php4

[3] NDLR : Arrêt de la cour de Karlsruhe : https://www.actu-environnement.com/ae/news/justice-climatique-decision-cour-constitutionnelle-loi-cllimat-allemagne-37458.php4

[4] NDLR : Rapport de l’AIE, Net zero by 2050 : https://www.iea.org/reports/net-zero-by-2050

[5] NDLR : https://www.novethic.fr/actualite/energie/energies-fossiles/isr-rse/les-majors-petrolieres-ont-approuve-50-milliards-de-dollars-de-projets-incompatibles-avec-l-accord-de-paris-147664.html

[6] NDLR : https://www.novethic.fr/actualite/gouvernance-dentreprise/engagement-actionnarial/isr-rse/le-fonds-activiste-engine-n-1-met-la-pression-pour-renforcer-la-strategie-climat-d-exxonmobil-149766.html

[7] NDLR : https://www.novethic.fr/actualite/energie/energies-fossiles/isr-rse/l-assemblee-generale-d-exxon-annonce-t-elle-le-debut-de-la-fin-des-majors-petrolieres-149847.html

[8] NDLR : https://www.actu-environnement.com/ae/news/total-ambition-climat-2050-35423.php4 et https://www.total.com/fr/medias/actualite/total-se-dote-dune-nouvelle-ambition-climat-atteindre-neutralite-carbone-horizon

[9] NDLR : https://www.actu-environnement.com/ae/news/justice-climatique-decision-shell-tribunal-la-haye-37597.php4

[10] NDLR : Milieudefensie est la branche néerlandaise de l’organisation des Amis de la Terre : https://www.foei.org/fr/groupes-membres/leurope/netherlands-2

[11] NDLR : « Les co-requérants des Amis de la Terre Pays-Bas sont : Action Aid Pays-Bas, Both ENDS, Fossil Free  Pays-Bas, Greenpeace  Pays-Bas, les Jeunes Amis de la Terre Pays-Bas et l’association de la mer des Wadden (Waddenvereniging) et plus de 17 000 citoyens néerlandais. » https://www.amisdelaterre.org/communique-presse/victoire-historique-les-amis-de-la-terre-remportent-le-proces-climatique-contre-shell/

[12] NDLR : https://www.atlante.fr/ambition-climat-les-majors-petrolieres-attendues-au-tournant/

[13] NDLR : Texte de l’arrêt du tribunal : https://www.actu-environnement.com/media/pdf/news-37597-jugement-shell-tribunal-la-haye.pdf

[14] NDLR : ETS pour « Emission Trading Scheme ».

[15] NDLR : Rapport SR 15, traduction française : https://www.ipcc.ch/site/assets/uploads/sites/2/2019/09/IPCC-Special-Report-1.5-SPM_fr.pdf