Chargée de recherche CNRS, Iode, Université Rennes I et docteur en droit, responsable du département
I. Des avancées internationales
La 15e Conférence des Parties (COP15) à la Convention sur la diversité biologique s'est tenue à Montréal du 7 au 19 décembre 2022. Les États participants ont fini par parvenir à un accord dit de « Kunming-Montréal », sur le cadre mondial de préservation de la biodiversité, après de nombreuses difficultés dans les négociations. Un engagement visant à protéger 30 % des terres et 30 % des mers à échéance 2030 a été pris. Concernant le milieu marin, le premier traité international de protection de la haute mer a été adopté par plus de 190 pays à New York le 4 mars 2023, lors de la cinquième session de négociations internationales de la conférence intergouvernementale. Cet accord devra être ratifié par les États. Son contenu a été qualifié d'historique, et il contient notamment des dispositions concernant la création d'aires marines protégées en haute mer, des mesures liées à la valorisation des ressources génétiques marines et davantage de contrôle sur les activités en haute mer.
II. Une volonté de renforcer la protection du milieu marin en Europe et en France
En matière de pêche, le renforcement des textes mais aussi de la jurisprudence est perceptible, au niveau européen et en France. Le développement de la protection du milieu marin semble être à l'agenda des institutions européennes. La Commission européenne a présenté, le 21 février dernier, son plan visant à améliorer et à verdir le secteur de la pêche et de l'aquaculture de l'Union européenne (UE), le rendre plus résilient et durable. L'objectif est de « réduire les effets néfastes des activités de pêche sur les écosystèmes marins », et notamment les perturbations des fonds marins. De plus, le texte contribue à la mise en œuvre de la stratégie de l'UE en faveur de la biodiversité à l'horizon 2030, qui vise notamment à protéger efficacement 30 % des mers et océans, via des zones marines protégées, conformément aux engagements internationaux. En septembre 2022, la Commission avait déjà pris, au titre du règlement relatif à l'accès aux eaux profondes, des mesures pour fermer l'accès de 87 zones sensibles à tous les engins effectuant du chalutage de fond dans les eaux communautaires de l'Atlantique du Nord-Est.
Concernant la protection des dauphins, le Conseil d'État a ordonné au Gouvernement de fermer des zones de pêche dans le golfe de Gascogne à certaines périodes, afin de limiter le nombre de décès de spécimens des espèces concernées, victimes de captures accidentelles lors des actions de pêche. Une estimation du nombre annuel de captures accidentelles devra être réalisée.
III. Une jurisprudence administrative de plus en plus exigeante en matière de protection des espèces dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE)
Le Grand Tétras et le Lagopède alpin ont fait l'objet d'une décision très ferme. Le tribunal administratif de Toulouse, dans un arrêt du 1er mars 2022 (1) , a condamné l'État à verser 30 000 euros à une association de protection de l'environnement à pour les préjudices moraux causés par l'ensemble des arrêtés portant atteinte à l'espèce entre 2008 et 2015. En effet, les arrêtés autorisant la chasse d'un nombre limité de spécimens se sont multipliés, avant d'être le plus souvent annulés par le juge administratif. À noter, de plus, concernant le Grand Tétras, une décision de la CJUE en date du 22 juin 2022 (2) , où la Slovaquie est condamnée pour n'avoir pas pris pas les mesures de conservation spéciale applicables à l'habitat de cet oiseau dans les zones de protection spéciale (ZPS) désignées pour sa conservation afin d'assurer sa survie et sa reproduction dans son aire de distribution.
D'autres espèces protégées d'oiseaux ont été épargnées cette année en France, comme le Courlis cendré, la Barge à queue noire et la tourterelle des bois dont la chasse a été officiellement suspendue (3) jusqu'au 30 juillet 2023. Leur trop grande fragilité est à l'origine de cette protection.
L'ours brun, espèce emblématique s'il en est, a également fait l'objet d'une jurisprudence, le Conseil d'État annulant partiellement (4) l'arrêté du 31 mai 2021 relatif à la mise en place à titre expérimental de mesures d'effarouchement de l'ours brun dans les Pyrénées pour prévenir les dommages aux troupeaux, « en tant qu'il ne prévoit pas de mécanisme encadrant la mise en œuvre du dispositif d'effarouchement renforcé auprès des femelles en gestation et suitées ». L'espèce semble se développer, comptant environ 76 individus (5) dans les Pyrénées.
Les chasses traditionnelles ont, elles aussi, refait parler d'elles. Après les avoir suspendues en urgence (6) en 2021, le Conseil d'État a jugé que les autorisations de chasses traditionnelles de plusieurs oiseaux (Vanneaux huppés, Pluviers dorés, grives, merles noirs, alouettes des champs) pour 2021-2022 étaient illégales car non conformes au droit européen sur la protection des oiseaux (7) . Le 26 janvier 2023, la Commission européenne a adressé un avis motivé à la France concernant ces chasses, notamment concernant les filets et les cages-pièges pour les alouettes et les pigeons. Elle estime qu'elles ne sont pas sélectives et sont interdites par la directive Oiseaux, tout comme l'utilisation de colle pour chasser les grives. La France dispose donc à présent d'un délai de deux mois pour y répondre et prendre les mesures nécessaires.
IV. Un important avis du Conseil d'État concernant les dérogations à la protection des espèces
La question des dérogations en matière de protection des espèces afin de permettre ou de protéger certaines activités humaines reste prégnante en droit de l'environnement, et la jurisprudence est toujours abondante.
Le Conseil d'État poursuit son entreprise de clarification de la notion de raison impérative d'intérêt public majeur (RIIPM), et d'uniformisation de la méthode d'analyse par la jurisprudence administrative. Saisi par la cour administrative d'appel de Douai sur deux sujets : le seuil de déclenchement de l'obligation de solliciter une dérogation espèces protégées, et la prise en compte, pour apprécier ce dernier, des mesures proposées par le pétitionnaire visant à éviter, réduire ou compenser les incidences du projet, il a rendu un avis majeur le 9 décembre 2022.
Cet avis impose d'examiner si l'obtention d'une dérogation est nécessaire dès lors que des spécimens de l'espèce concernée sont présents dans la zone du projet. Le principe qu'il fixe sur ce premier point est clair, l'applicabilité du régime de protection ne dépend, à ce stade, de la procédure « ni du nombre de ces spécimens, ni de l'état de conservation des espèces protégées présentes ». Pour le Conseil d'État, le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé, ce qui impose de prendre en compte les mesures d'évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées. Si ces mesures présentent « des garanties d'effectivité telles qu'elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu'il apparaisse comme n'étant pas suffisamment caractérisé », le Conseil d'État estime qu'il n'est pas nécessaire de solliciter une dérogation « espèces protégées ». De plus, il rappelle dans cet avis le caractère cumulatif des trois conditions de dérogation prévues à l'article L. 411-2 du code de l'environnement, et précise également que l'Administration doit prendre en compte les mesures d'évitement, de réduction et de compensation qui sont prévues par le pétitionnaire dans l'examen qu'elle réalise concernant l'existence de ces conditions permettant l'adoption d'une dérogation à la protection des espèces.
Le Conseil d'État s'est également prononcé sur l'interprétation d'une des conditions nécessaires pour qu'une dérogation puisse être accordée : que celle-ci ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle. Il estime qu'il appartient à l'autorité administrative de déterminer dans « un premier temps, l'état de conservation des populations des espèces concernées et, dans un deuxième temps, les impacts géographiques et démographiques que les dérogations envisagées sont susceptibles de produire sur celui-ci ».
Enfin pour clore l'énoncé de ces décisions du Conseil d'État qui tendent à cadrer davantage l'interprétation par le juge et l'application par l'administration de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, un arrêt du 17 février 2023 lui a permis d'appliquer son avis du 9 décembre 2022 à un cas concret concernant l'autorisation environnementale d'exploiter un parc éolien.
V. Clap de fin pour le contentieux Val Tolosa
Le projet de construction du centre commercial « Val Tolosa » a été l'objet de deux décisions. Le 25 mai 2022 (8) , la cour administrative d'appel de Toulouse a rendu un arrêt confirmant l'annulation du permis de construire délivré le 6 octobre 2016, et le 27 décembre 2022, le Conseil d'État est venu confirmer l'arrêt du 29 décembre 2020 de la cour d'appel de Bordeaux rejetant le pourvoi du porteur de projet concernant l'annulation des dérogations à la protection des espèces. La Haute juridiction a considéré que la cour administrative d'appel avait souverainement apprécié les éléments qui lui étaient soumis, notamment concernant le nombre d'emplois créés, élément qui était apporté pour démontrer l'existence d'une RIIPM, nécessaire pour qu'une dérogation puisse être adoptée. Ces décisions mettent un point final au projet, abandonné par son porteur. Elles ouvrent cependant potentiellement la voie à un recours en responsabilité mené par ce dernier contre les auteurs des différents permis de construire et dérogations à la protection des espèces.
VI. Une protection maintenue du Grand Cormoran
Par une ordonnance du 10 novembre 2022, le juge des référés du Conseil d'État a rejeté une requête de la Fédération nationale de la pêche en France (FNPF). Celle-ci demandait la suspension de l'arrêté du 19 septembre 2022 fixant les plafonds départementaux dans les limites desquelles des dérogations aux interdictions de destruction peuvent être accordées par les préfets concernant les grands cormorans pour la période 2022-2025. En effet, ce texte s'abstenait de déterminer des quotas de prélèvement applicables aux cours et plans d'eau libres alors que, selon le requérant, la prédation par le Grand Cormoran était susceptible de participer à la mise en danger de certaines espèces de poissons menacées ou protégées. Pour le Conseil d'État, l'ampleur de cette prédation n'était pas démontrée, elle n'imposait donc pas à la date de l'arrêté litigieux une telle dérogation.
VII. Délit d'atteinte à la conservation des habitats naturels
La Cour de cassation juge (9) qu'un délit d'atteinte à la conservation des habitats naturels peut être caractérisé par l'abstention de satisfaire aux prescriptions d'arrêtés préfectoraux portant dérogation à l'interdiction de destruction des espèces protégées, une faute d'imprudence ou de négligence étant suffisante. Il s'agissait, en l'occurrence, de la destruction de 40 hectares de forêt, provoquée par la construction d'un gazoduc. Le porteur du projet avait pour obligation de reboiser l'espace à l'issue des travaux, ce qui n'a pas été réalisé.
VIII. L'effacement de la protection de la biodiversité au profit de la production d'énergie : dérogation espèces protégées ; dérogation à la continuité écologique des cours d'eau
Plusieurs décisions, l'adoption du règlement européen du 22 décembre 2022 établissant un cadre en vue d'accélérer le déploiement des énergies renouvelables ainsi que la loi du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables structurent un régime dérogatoire visant à stabiliser le contentieux des installations de production d'énergies renouvelables.
L'évolution porte sur la satisfaction d'une des conditions de l'obtention de la dérogation « espèces protégées » : la qualification du projet comme « raison d'intérêt public majeur ». Le règlement, puis l'article 19 de la loi codifié à l'article L. 211-2-1 du code de l'énergie, fixe une présomption de la satisfaction de cette condition par les installations de production d'énergie renouvelable. Toutefois, depuis la jurisprudence « Lanouée » de 2021 (10) , elle n'était pas, pour les porteurs de projet, la plus complexe à satisfaire, le juge se référant aux objectifs de la politique énergétique nationale ou aux impératifs de sécurité énergétique locaux pour la qualifier. Ce faisant, le législateur anticipe le futur cadre européen (11) , le règlement du 22 décembre 2022 étant temporaire. La validation par le Conseil constitutionnel du dispositif met bien en avant un choc des intérêts : la production d'énergie renouvelable relève de l'objectif à valeur constitutionnelle de protection de l'environnement, et le maintien des autres conditions suffit pour assurer la protection de l'environnement. C'est d'ailleurs vers ces dernières que le juge administratif se tourne dans les décisions relatives au parc éolien offshore des Îles d'Yeu et de Noirmoutier (12) et de la centrale de Larivot (13) .
Sortant du cadre de la dérogation « espèces protégées », la décision en QPC (14) de mai 2022 du Conseil constitutionnel (15) juge conforme à la Constitution les dispositions de l'article L. 214-18-1 du code de l'environnement exemptant les moulins à eau destinés à la production d'électricité du respect des règles liées à la nécessité d'assurer le transport suffisant des sédiments et la circulation des poissons migrateurs - c'est à dire la continuité écologique des cours d'eau (16) - imposée par l'article L. 214-17 I 2° du même code. Cette conformité repose sur l'application de la grille de lecture du Conseil constitutionnel désormais classique (17) : quant au motif d'intérêt général justifiant une limitation à l'exercice du droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé disposé à l'article 1er de la Charte de l'environnement, il est trouvé dans la volonté du législateur de préserver le patrimoine hydraulique et la production d'électricité renouvelable. Ensuite, quant à la proportionnalité de l'atteinte, elle est satisfaite matériellement et temporellement, la dérogation ne couvrant que les moulins à eau produisant de l'électricité existant à la date de la publication de la loi, et implantés sur des cours d'eau en très bon état écologique « qui jouent le rôle de réservoir biologique ou dans lesquels une protection complète des poissons est nécessaire », tout en ne les exemptant pas de l'obligation de maintenir un débit minimal garantissant « en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces aquatiques ». Si la grille est classique, reste que l'enjeu de la production d'énergie renouvelable est explicitement consacré comme un intérêt général supérieur à la protection de la biodiversité, le Conseil refusant (18) de faire « de la continuité écologique des cours d'eau une exigence constitutionnelle autonome, comme l'y invitaient les requérants ».
IX. Circulation des espèces : déclore l'espace naturel
La loi du 2 février 2023 visant à limiter l'engrillagement des espaces naturels et à protéger la propriété privée s'inscrit dans un contexte plus général de régulation du droit de la chasse et du partage de l'accès à la nature (19) , faisant suite au phénomène de « Solognisation », c'est à dire d'engrillagement massif de terrains permettant à leur propriétaire de chasser le gibier à poil en dehors des périodes de chasse de droit commun. Suivant nombre des recommandations du rapport (20) du CGEDD et du CGAAER (21) d'août 2019, la loi crée, au sein du code de l'environnement, l'article L. 372-1 inséré dans le chapitre II dédié aux clôtures relevant d'un titre désormais intitulé « Continuités écologiques ». A présent, les clôtures implantées en zones naturelles ou forestières ou, à défaut dans les espaces naturels doivent « permettent en tout temps la libre circulation des animaux sauvages ». Le principe d'une clôture n'est donc pas abandonné mais ménagé. Les clôtures devront être posées à 30 centimètres du sol et limitées à une hauteur de 1,20 mètre, les propriétaires ayant jusqu'au 1er janvier 2027 pour régulariser leur situation, les clôtures réalisées plus de trente ans avant la publication de la loi n'étant pas concernées. Elles ne doivent être « ni vulnérantes ni constituer des pièges pour la faune » ; et édifiées en matériaux naturels ou traditionnels définis par les documents de planification régionaux. Plusieurs types de clôtures ne sont pas concernés, notamment celles sur des terrains agricoles ou celles nécessaires au déclenchement et à la protection des régénérations forestières. En sus, l'agrainage et l'affouragement dans les espaces clos empêchant complètement le passage des animaux sauvages est par principe interdit (22) , sauf exceptions inscrites dans le schéma départemental de gestion cynégétique (SDGC) dans les cas et les conditions prévus par décret, afin de limiter la surpopulation en milieu naturel et d'éventuels dégâts aux cultures. Enfin, les sanctions ne sont pas anodines, notamment une suspension du permis de chasse en cas de non-conformité des clôtures implantées.
X. Réseau Natura 2000 : un éclatement des compétences
Le décret du 30 décembre 2022 procède au transfert de la compétence de gestion des sites Natura 2000 terrestres aux régions, soit presque 88 % des sites, l'État demeurant autorité administrative pour les sites maritimes et les zones mixtes. En cas de sites interrégionaux, une seule région est désignée, par convention, comme autorité administrative. Les régions, cheffes de file en matière de biodiversité et autorités de gestion des fonds européens, se voient confier uniquement la gestion des sites, leur désignation et l'instruction des évaluations des incidences Natura 2000 demeurant dans la main de l'État, les collectivités étant toutefois désormais consultées préalablement à la notification d'un projet de périmètre (ou de modification de périmètre). L'autorité administrative régionale approuve le document d'objectif élaboré par un comité de pilotage dont il désigne les membres, en s'assurant qu'il permet d'atteindre les objectifs ayant présidé la création du site. C'est enfin elle qui conclut avec l'organisme payeur les conventions relatives aux conditions dans lesquelles il verse les sommes accordées par l'autorité de gestion des fonds nationaux et européens (la Région) pour l'élaboration des documents d'objectifs, leur mise en œuvre et les contrats Natura 2000. La compensation financière de ce transfert se fait en fraction d'équivalent temps plein et les régions se voient transférer le bénéfice des crédits issus du programme 113 crédits d'intervention afférents à ce transfert. La vitesse d'adoption de ce cadre a pu déstabiliser les acteurs régionaux, et différentes recommandations ont été adressées dans un rapport interministériel de janvier 2023 (23) :
- revalorisation du nombre d'équivalent temps plein ;
- appui ponctuel pour les missions de gestion et accompagnement pour la mission de contrôle des ;
- accompagnement au transfert du contrôle de l'Agence des services et des paiements.
XI. Bon gré mal gré, un renforcement de l'interdiction des néonicotinoïdes :
Dans les affaires récurrentes en droit de la biodiversité, il y a celle des interdictions des néonicotinoïdes, et particulièrement ceux utilisés dans le cadre de la culture betteravière. Le salut vient du juge européen (24) . Alors que la consultation pour un nouvel arrêté portant dérogation aux interdictions européennes pour le Cruiser et le Gaucho (25) était en cours, la CJUE a rendu
