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Pouvoir de dérogation donné aux préfets : les explications d'Edouard Philippe

Le chef du gouvernement explique aux préfets comment utiliser le pouvoir de déroger à la réglementation qu'il leur a récemment donné. Un coaching juridique pour contrer la menace contentieuse qui s'annonce.

Gouvernance  |    |  Laurent RadissonActu-Environnement.com

Le texte avait suscité beaucoup d'interrogations lors de sa publication le jour de la Saint-Sylvestre. Dans une circulaire datée du 9 avril, le Premier ministre précise le pourquoi et le contenu du pouvoir de dérogation que le décret du 29 décembre 2017 accorde à certains préfets.

Ce texte a ouvert la possibilité à une vingtaine d'entre eux de déroger à la réglementation nationale dans plusieurs domaines, parmi lesquels figurent l'environnement, l'agriculture, la forêt, l'aménagement du territoire et l'urbanisme. Il encadre ce pouvoir de dérogations d'une certain nombre de conditions : nécessité d'un motif d'intérêt général, existence de circonstances locales, objectif d'allègement des démarches administratives, compatibilité avec les engagements européens et internationaux de la France, absence d'atteinte aux intérêts de la défense ou de la sécurité, proportionnalité aux objectifs poursuivis.

Les objectifs affichés par le chef du gouvernement sont de "renforcer (…) les marges de manoeuvre des préfets" dans la mise en œuvre des réglementations nationales et de faciliter des projets "publics ou privés" répondant aux besoins des territoires. La reconstruction de Saint-Barthélémy et de Saint-Martin est citée en exemple. Les préfectures concernées par cette expérimentation sont surtout rurales mais certaines d'entre elles, comme celle de Loire-Atlantique ou du Haut-Rhin, apparaissent plus stratégiques. L'intention du gouvernement est de pérenniser l'expérimentation prévue pour durer deux ans. C'est la raison pour laquelle les préfets concernés devront remettre un rapport d'évaluation au ministre de l'Intérieur deux mois avant son terme.

Déroger aux seuils de la nomenclature "loi sur l'eau"

Le pouvoir de dérogation, explique l'instruction, permet "de ne pas appliquer une disposition réglementaire à un cas d'espèce, ce qui la plupart du temps devrait conduire à exonérer un particulier, une entreprise ou une collectivités territoriale d'une obligation administrative". Le Premier ministre donne des exemples de procédures auxquelles les préfets peuvent déroger, en précisant que la liste n'est pas exhaustive. Il s'agit, par exemple, de déroger aux seuils de la nomenclature "loi sur l'eau". Ce qui pourrait intéresser la profession agricole, même si l'instruction cite plus particulièrement les projets de renaturation des cours d'eau. Mais aussi de dispenser de toute formalité l'installation des panneaux photovoltaïques sur les constructions ou encore de déroger à la durée d'instruction des permis de construire délivrés par l'Etat.

Edouard Philippe rappelle que sont exclues de l'expérimentation les décisions de nature à porter atteinte aux intérêts de la sécurité des personnes et des biens. "Cependant, ce n'est pas parce qu'une réglementation a une incidence sur la sécurité que la dérogation n'est pas envisageable : c'est la dérogation elle-même qui ne doit pas porter atteinte à la sécurité", précise le Premier ministre.

Bilan coût/avantage de la mesure de dérogation

Face à la menace contentieuse, le chef du gouvernement prévoit un encadrement strict de l'exercice du pouvoir de dérogation en rappelant les conditions fixées par le décret et en les précisant. "Il ne s'agit pas d'une délégation du pouvoir réglementaire vous permettant d'adapter ou de simplifier localement des normes réglementaires nationales", avertit Edouard Philippe. Le pouvoir de dérogation, ajoute-t-il, s'exerce à l'occasion de l'instruction d'une demande individuelle, se traduit par la prise d'une décision au cas par cas, ne vise pas à exonérer de manière durable de règles procédurales, ni de généraliser des mesures de simplification.

Outre les conditions fixées par le décret, le chef du gouvernement tient à préciser que le recours au droit de dérogation ne doit pas contrevenir à des normes de niveau législatif ou constitutionnel. Une constitutionnalité mise en doute par l'avocat Christian Huglo. "Le principe de précaution, le principe de prévention ne se divisent pas et ne connaissent pas de parenthèse dans le temps", rappelait ce dernier dans les colonnes d'Actu-Environnement en février.

En tout état de cause, le chef du gouvernement conseille aux préfets "d'établir un bilan coût/avantage de la mesure de dérogation, de réaliser une estimation des risques juridiques (risques contentieux, risque financier, etc.) et d'évaluer ses conséquences en termes de cohérence de l'action publique locale".

"Des autorisations nécessairement fragiles"

La menace contentieuse est en effet de deux ordres. Elle porte tout d'abord sur le décret en lui-même. Les Amis de la Terre ont formé le 1er mars un recours gracieux auprès du Premier ministre afin d'obtenir le retrait du texte. La signature de l'instruction par Edouard Philippe montre que ce retrait n'est pas à l'ordre du jour. Le recours gracieux devrait donc logiquement être suivi par une action contentieuse.

La deuxième menace pour l'Etat pèse sur les décisions prises par les préfets dans le cadre de ce pouvoir de dérogation. Ces décisions prendront la forme d'un arrêté motivé, publié au recueil des actes administratifs de la préfecture, prévoit le décret. Dans son instruction, le chef du gouvernement demande aux préfets d'"apporter une attention toute particulière à la motivation" des décisions de dérogation, d'apprécier au cas par cas si une demande de dérogation est justifiée et, lors de la publication, d'occulter toute mention de nature à porter atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical ou au secret des affaires.

Malgré ces précautions, ces décisions semblent menacées. "De toute façon, toute autorisation délivrée sera nécessairement fragile, affirmait Christian Huglo après la publication du décret. Quelle peut être la responsabilité de l'Etat dans l'hypothèse effectivement où l'autorisation délivrée risque l'annulation plus que jamais ?", ajoutait l'avocat.

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